Требования к мировому соглашению и процессуальный порядок примирения сторон в арбитражном процессе: разъяснения ВАС РФ
Юридическая компания «Пепеляев Групп» обращает внимание на Постановление Пленума ВАС РФ, регламентирующее виды соглашений, заключаемых по итогам примирительных процедур, требования к их содержанию и особенности применения примирительных процедур в различных категориях споров.
Вступление в силу Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» и внесение изменений в АПК РФ, касающихся применения примирительных процедур, не привело к существенному увеличению количества споров, урегулированных с помощью данных процедур.
К числу причин, препятствовавших широкому внедрению примирительных процедур, относились, в том числе, неоднозначность их применения в административных, налоговых и иных спорах, вытекающих из публично-правовых отношений, отсутствие четких требований к мировому соглашению, ограничительный подход судов к предмету такого соглашения.
31 июля 2014 г. опубликовано Постановление Пленума ВАС РФ от 18.07.2014 № 50 «О примирении сторон в арбитражном процессе». Названным Постановлением разъяснены спорные вопросы, возникшие в судебной практике, связанные с применением примирительных процедур, заключением мировых соглашений, последствиями злоупотребления сторонами правами, связанными с использованием примирительных процедур. Ниже приведены основные положения Постановления.
Мировое соглашение – это соглашение на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок. Соглашение заключается как между всеми истцами и ответчиками, так и между некоторыми из них, если это не препятствует рассмотрению судом требований, производство по которым не прекращается вследствие утверждения мирового соглашения.
Постановлением закреплена возможность заключения мирового соглашения в отношении части заявленных требований, а также включения в него условия не только о частичном, но и полном отказе от иска.
Предметом мирового соглашения может являться частичное или полное признание иска, обстоятельств, на которых другая сторона обосновывает свои требования или возражения.Неравноценность взаимных уступок сторон мирового соглашения не является основанием для отказа в его утверждении.
Если стороны прямо не оговорили в мировом соглашении иные правовые последствия, последующее выдвижение в суде новых требований из того же правоотношения не допускается.
Комментарий «Пепеляев Групп»: На стадии согласования мирового соглашения необходимо оценить возможность последующего предъявления новых требований из того же правоотношения и, исходя из этого, определить целесообразность включения в соглашение оговорки относительно того, что утверждение мирового соглашения не прекращает не урегулированные им иные обязательства из тех же правоотношений и не препятствует обращению заинтересованной стороны с соответствующими требованиями в суд (арбитражный суд).
Мировое соглашение может быть заключено как между всеми истцами и ответчиками, так и между некоторыми из них, если это не препятствует рассмотрению требований, производство по которым не прекращается вследствие утверждения такого соглашения.
Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, вправе выступать участниками мирового соглашения, например в случаях, если на них возлагается исполнение обязательства либо они являются лицами, управомоченными принять исполнение, а также соглашения по обстоятельствам дела, заключаемого в соответствии со ст. 70 АПК РФ.
В случае обращения сторон с заявлением об утверждении мирового соглашения арбитражный суд исследует фактические обстоятельства спора, доводы и доказательства, дает им оценку лишь пределах, необходимых для установления соответствия мирового соглашения установленным требованиям.
Определение об отказе в утверждении мирового соглашения, вынесенное судьей апелляционной инстанции, может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в предусмотренный законом срок. Определение об отказе, вынесенное судом кассационной инстанции, обжалуется в тот же суд. Определение об отказе в утверждении мирового соглашения, вынесенное Судом по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции, может быть обжаловано сторонами в Суд по интеллектуальным правам. При этом жалоба рассматривается Президиумом Суда по интеллектуальным правам и далее обжалование определения возможно только в порядке надзора.
Стороны вправе заключить новое мировое соглашение, изменяющее условия первоначального мирового соглашения. В определении об утверждении нового мирового соглашения должно быть указано, что судебный акт, которым утверждено первоначальное мировое соглашение, не подлежит исполнению.
Экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть урегулированы сторонами путем заключения соглашения или с использованием других примирительных процедур, если иное не установлено федеральным законом.
- признание обстоятельств дела, соглашение сторон по обстоятельствам дела;
- соглашение сторон, содержащее квалификацию сделки, совершенной лицом, участвующим в деле, или статуса и характера деятельности этого лица;
- частичный или полный отказ от требований, частичное или полное признание требований вследствие достижения сторонами соглашения в оценке обстоятельств в целом или в их отдельных частях.
В налоговых спорах предметом мирового соглашения не может являться изменение налоговых последствий спорных действий и операций в сравнении с тем, как такие последствия определены законом (например, вопросы о снижении применимой налоговой ставки, изменение правил исчисления пеней, освобождение налогоплательщика от уплаты налогов за определенные налоговые периоды или по определенным операциям). Вместе с тем, допустимо заключение соглашений, в которых сторонами признаны обстоятельства, от которых зависит возникновение соответствующих налоговых последствий; которые содержат правовую квалификацию деятельности лица, участвующего в деле, влекущую изменение размера его налоговой обязанности.
Соглашение об урегулировании налогового спора может охватывать вопросы, не относящиеся напрямую к предмету судебного разбирательства, например, имеющие отношение к предыдущим налоговым периодам, не охваченным оспариваемым в суде решением налогового органа.
Вопрос об отсрочке или рассрочке уплаты соответствующих сумм налогов, пеней и штрафов также может быть решен при утверждении судом мирового соглашения исходя из условий о порядке уплаты соответствующих сумм, указанных в данном соглашении.
Постановлением также предусмотрены особенности содержания мирового соглашения по делам об оспаривании решений федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности об удовлетворении возражений против предоставления правовой охраны товарному знаку на том основании, что правовая охрана товарному знаку предоставлена с нарушением требований гражданского законодательства в связи с отсутствием согласия органа либо лица.
В случае неисполнения мирового соглашения, утвержденного третейским судом, сторона спора вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа. Мировое соглашение может быть утверждено арбитражным судом при рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.
Постановлением разъяснено, что в случае отложения рассмотрения дела в связи с ходатайством об обращении за содействием к суду или посреднику, в том числе медиатору, если стороны не достигли примирения или отказались от проведения примирительных процедур, арбитражный суд вправе по собственной инициативе или по заявлению сторон определить более раннюю дату судебного заседания.
На сторону, которая отказывается или уклоняется от участия в примирительной процедуре, арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу.
Практика участия юристов и медиаторов компании «Пепеляев Групп» в урегулировании споров с применением примирительных процедур свидетельствует о целесообразности более широкого использования данных процедур в рамках как судебного, так и внесудебного урегулирования конфликтных ситуаций. Использование процессуальных возможностей, разъясненных в постановлении, позволит достигнуть значительной процессуальной и финансовой экономии при одновременном сохранении партнерских отношений с вовлеченными в спор сторонами.
Юристы и медиаторы компании «Пепеляев Групп» имеют значительный опыт урегулирования споров с применением примирительных процедур. Учитывая необходимость применения специальных методик примирения сторон, рекомендуется профессиональная поддержка специалистов.
В Москве: Юрий Воробьев Руководитель практики разрешения споров и медиации «Пепеляев Групп» по тел.: (495) 967-00-07 или по e-mail
Юлия Литовцева Руководитель группы практики разрешения споров и медиации «Пепеляев Групп» по тел.: (495) 967-00-07 или по e-mail
В Санкт-Петербурге: Сергей Спасеннов Партнер, Руководитель Санкт-Петербургской практики «Пепеляев Групп» по тел.: +7 (812) 640-60-10 или по e-mail
В Красноярске: Егор Лысенко Руководитель сибирского отделения «Пепеляев Групп» в г. Красноярске по тел.: +7 (391) 277-73-00 или по e-mail
Юридическая Компания «Ярлан» — Бесплатная первичная консультация предпринимателям
Согласно п.3) п.299.10 ст. 299 Налогового кодекса Украины в случаях, определенных подпунктом 298.2.3 пункта 298.2 статьи 298 настоящего Кодекса регистрация плательщиком единого налога может быть аннулирована путем исключения из реестра плательщиков единого налога по решению контролирующего.
Согласно п.8) п.298.2.3. пп.298.2. 298 Налогового кодекса при наличии налогового долга на каждое первое число месяца в течение двух последовательных кварталов — в последний день второго из двух последовательных кварталов, плательщики единого налога обязаны перейти на уплату других налогов и сборов, определенных этим Кодексом.
Итак, при наличии налогового долга контролирующий орган вправе аннулировать регистрацию плательщиком единого налога. Аннулирование происходит последним днем второго из двух последовательных кварталов, в которых было наличие налогового долга.
В то же время, если вы считаете, что контролирующим органом было неправильно определено отсутствие / наличие налогового долга, можете обжаловать решение об аннулировании регистрации плательщиком единого налога в судебном порядке.
Аннулирование регистрации плательщиком единого налога предусматривает собой переход налогоплательщика на общую систему налогообложения.
По общему правилу, плательщик налогов и сборов может перейти на уплату единого налога в порядке, предусмотренном Кодексом.
Так, согласно пп.298.1.4. п.298.1. 298 Налогового кодекса субъект хозяйствования, который является плательщиком других налогов и сборов в соответствии с нормами настоящего Кодекса, может принять решение о переходе на упрощенную систему налогообложения путем подачи заявления в контролирующий орган не позднее чем за 15 календарных дней до начала следующего календарного квартала . Такое предприятие может осуществить переход на упрощенную систему налогообложения один раз в течение календарного года.
Итак подав соответствующее заявление за 15 дней до начала следующего календарного квартала вы сможете зарегистрироваться плательщиком единого налога. В случае повторного аннулирования такой регистрации, в течение 2015 года вы уже не сможете зарегистрироваться плательщиком единого налога, ведь в таком случае не будет соблюдено требование определена в пп.
298.1.4. п.298.1. 298 Налогового кодекса, а именно, что субъект хозяйствования может осуществить переход на упрощенную систему налогообложения один раз в течение календарного года.
По касается начисления и оплаты ЕСВ и налога на доход физических лиц в связи с получением денежных средств от заказчика и вариантов возврата такого платежа.
Согласно ч.4 пп.164.1 ст.164 Налогового кодекса базой налогообложения для доходов, полученных от осуществления хозяйственной или независимой профессиональной деятельности, является чистый годовой налогооблагаемый доход, который определяется в соответствии с пунктом 177.2 статьи 177 и пункта 178.3 статьи 178 настоящего Кодекса.
Согласно пп.177.2. ст.177 Налогового кодекса объектом налогообложения является чистый налогооблагаемый доход, то есть разница между общим налогооблагаемым доходом (выручка в денежной и неденежной форме) и документально подтвержденными расходами, связанными с хозяйственной деятельностью такого физического лица — предпринимателя.
Согласно п.177.5.2. пп.177.5 ст.177 Налогового кодекса физические лица — предприниматели, зарегистрированные в течение года в установленном законом порядке или перешли с упрощенной системы налогообложения на общую систему налогообложения или платили фиксированный налог до вступления в силу настоящего Кодекса, подают налоговую декларацию по результатам отчетного квартала, в котором начата такая деятельность или произошел переход на общую систему налогообложения.
Итак полученные от заказчика деньги можно вернуть в течение первого квартала. В таком случае база начисления налога будет отсутствовать, так как размер полученных и задекларированных доходов будет соответствовать размеру задекларированных расходов.
Во избежание спорных вопросов с контролирующим органом касательно входных и выходных платежей, советуем при возврате полученной оплаты указать назначение как возврат ошибочно перечисленных средств.
Что касается ЕСВ, то в соответствии с ч.
2 ст.7 Закона Украины «О сборе и учете единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование» для плательщиков, указанных в пунктах 4 [физические лица — предприниматели. Прим.] (Кроме физических лиц — предпринимателей, которые избрали упрощенную систему налогообложения) и 5 части первой статьи 4 настоящего Закона, — на сумму дохода (прибыли), полученного от их деятельности, подлежащей обложению налогом на доходы физических лиц. При этом сумма единого взноса не может быть меньше размера минимального страхового взноса за месяц, в котором получен доход (прибыль).
В случае если таким плательщиком не получен доход (прибыль) в отчетном году или отдельном месяце отчетного года, такой плательщик имеет право самостоятельно определить базу начисления, но не более максимальной величины базы начисления единого взноса, установленной настоящим Законом. При этом сумма единого взноса не может быть меньше размера минимального страхового взноса.
Итак, в связи с отсутствием дохода (прибыли), полученного от деятельности, подлежащей обложению налогом на доходы физических лиц, будет отсутствовать обязанность начисления и уплаты ЕСВ.
Могут ли два юридических лица заключить мировое соглашение уже на стадии исполнения судебного акта?
Действующее законодательство наделяет Взыскателя и Должника правом заключить мировое соглашение, в том числе и на стадии исполнения судебного акта. Таким образом, если стороны арбитражного процесса (Истец и Ответчик) по каким-либо причинам не смогли договориться о разрешении возникшего между ними спора путем заключения мирового соглашения на стадии судебного производства, это не препятствует сторонам в последующем, уже на стадии исполнения судебного акта заключить такое мировое соглашение.
Однако сторонам исполнительного производства при заключении мирового соглашения необходимо помнить о некоторых особенностях заключения такого соглашения. Мировое соглашение в обязательном порядке утверждается судом. А в случае заключения мирового соглашения на стадии исполнения судебного акта, такое мировое соглашение должно быть утверждено судом первой инстанции по месту исполнения судебного акта или арбитражным судом, принявшим указанный судебный акт.
Нормами процессуального законодательства установлена обязанность суда при утверждении мирового соглашения проверить заключенную сторонами сделку (мировое соглашение) на соответствие требованиям действующего законодательства, установить, не ущемляет ли она права и законные интересы третьих лиц. Только после этого суд может утвердить мировое соглашение между сторонами.
Утверждение мирового соглашения на стадии исполнения судебного акта осуществляется судом в отдельном судебном заседании с вызовом сторон для участия в данном судебном заседании.
После утверждения судом мирового соглашения судебный акт, на основании которого возбуждено исполнительное производство, не подлежит исполнению, а исполнительное производство прекращается судебным приставом.
Законом предусмотрены обязательные требования к форме и содержанию мирового соглашения. Так, мировое соглашение должно быть заключено в письменной форме и подписано сторонами исполнительного производства или их представителями.
В случае подписания мирового соглашения представителями сторон, действующими на основании доверенности или иного документа, подтверждающего право действовать от имени стороны исполнительного производства, в их доверенностях (иных документах) должно быть указано полномочие на право заключения (подписания) мирового соглашения, в противном случае мировое соглашение не будет утверждено судом.
Реклама на Forbes
Мировое соглашение обязательно должно содержать следующие сведения: сведения об условиях, о размере и о сроках исполнения обязательств сторонами, подписавшими соглашение. При этом в мировом соглашении могут содержаться условия об отсрочке или о рассрочке исполнения обязательств ответчиком, об уступке прав требования, о полном или частичном прощении либо признании долга, о распределении судебных расходов, а также иные условия, которые стороны посчитают необходимым включить в мировое соглашение, но не противоречащие действующему законодательству.
В нашем случае мировое соглашение между двумя юридическими лицами (Должником и Взыскателем) должно быть составлено в трех экземплярах – по одному экземпляру для каждой из сторон и один экземпляр для суда, утверждающего мировое соглашение.
Мировое соглашение исполняется лицами, его заключившими, добровольно в порядке и в сроки, которые предусмотрены этим соглашением.
Таким образом, действующим законодательством допускается заключение мирового соглашения на стадии исполнения судебного акта между двумя юридическими лицами. При этом стороны обязаны руководствоваться данным мировым соглашением только после утверждения мирового соглашения соответствующим судом.
Третейский суд НАП — Мировое соглашение
Мировое соглашение – это сделка, которой стороны прекращают спор посредством взаимных предоставлений (уступок). Если мировое соглашение заключено в ходе судебного разбирательства, то оно подлежит утверждению судом. После утверждения мирового соглашения производство по делу прекращается. При заключении мирового соглашения сторонами их прежние права и обязанности в том или ином объеме, в зависимости от воли сторон, ликвидируются, а в силу вступают условия, на которых заключено мировое соглашение.
Порядок заключенияПосле подачи искового заявления в Третейский суд НАП (далее – Третейский суд), стороны имеют право заключить мировое соглашение. Стороны, намеревающиеся заключить мировое соглашение и утвердить его в Третейском суде, путем переговоров согласовывают все его условия, подготавливают соответствующий проект, получив одобрение лиц, согласие которых требуется на заключение такого соглашения (если это предусмотрено законодательством или внутренними актами юридических лиц-участников споров). В мировом соглашении должны быть урегулированы претензии сторон в рамках заявленных требований и возражений, а также содержаться условия, касающиеся распределения судебных расходов, в том числе с учетом последующего снижения размера третейского сбора в силу утверждения соответствующего мирового соглашения.
Утверждение соглашения Третейским судом
Состав Третейского суда по ходатайству сторон принимает решение об утверждении письменного мирового соглашения, если мировое соглашение не противоречит законам и иным нормативным правовым актам и не нарушает прав и законных интересов других лиц (п. 23.1 Регламента Третейского разбирательства в Третейском суде НАП).
К заявлению об утверждении мирового соглашения, подписанному всеми участниками третейского разбирательства, прилагаются следующие документы:
— в случае если состав Третейского суда еще не сформирован, заявление с указанием согласованных сторонами кандидатур единоличного третейского судьи и запасного третейского судьи (при коллегиальном рассмотрении – кандидатуры третейских судей от истца и третейских судей от ответчиков) или с указанием, что стороны оставляют вопрос о формировании состава суда на усмотрение Третейского суда;
— в случае если стороны не намерены участвовать в заседании Третейского суда, заявление о рассмотрении дела по письменным материалам без проведения устных слушаний, подписанное всеми участниками третейского разбирательства, или заявление о рассмотрение дела в их отсутствие, подписанное отдельными участниками третейского разбирательства;
— проект мирового соглашения в письменном виде, подписанный всеми участниками третейского разбирательства, с приложением необходимых документов по необходимости (согласие на утверждение сделки от лиц и соответствующих органов, если оно требуется, и др. документы).
Третейский суд по ходатайству сторон с учетом обстоятельств дела может утвердить мировое соглашение после принятия Третейским судом решения, если еще не получены исполнительные листы на принудительное исполнение решения Третейского суда. Возможно также обращение сторон с ходатайством об утверждении иного мирового соглашения взамен ранее утвержденного решением Третейского суда (п. 23.2 Регламента Третейского разбирательства в Третейском суде НАП).
Учитывая интересы сторон, при вынесении решения об утверждении мирового соглашения Третейский суд принимает все возможные меры к скорейшему изготовлению и подписанию в окончательном виде соответствующего акта.
Решение об утверждении мирового соглашения подлежит добровольному исполнению. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения решения Третейского суда об утверждении мирового соглашения заинтересованная сторона вправе обратиться в компетентный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение данного решения.
Возврат третейского сбора
При принятии Третейским судом решения об утверждении мирового соглашения третейский сбор в размере 50% от уплаченного при подаче искового заявления возвращается истцу. Этот факт с указанием суммы третейского сбора, подлежащего возврату, отражается в решении об утверждении мирового соглашения. Возврат производится по заявлению заинтересованной стороны по реквизитам, указанным в нем (п. 8.1 Положения о третейских сборах и дополнительных расходах). Указанное положение не касается случаев, когда мировое соглашение утверждается после вынесения Третейским судом решения или утверждается иное мировое соглашение взамен ранее утвержденного решением Третейского суда.
Статья 140. Форма и содержание мирового соглашения. 1. Мировое соглашение заключается в письменной форме и подписывается сторонами или их представителями при наличии у них полномочий на заключение мирового соглашения, специально предусмотренных в доверенности или ином документе, подтверждающих полномочия представителя.
2. Мировое соглашение должно содержать согласованные сторонами сведения об условиях, о размере и о сроках исполнения обязательств друг перед другом или одной стороной перед другой.
В мировом соглашении могут содержаться условия об отсрочке или о рассрочке исполнения обязательств ответчиком, об уступке прав требования, о полном или частичном прощении либо признании долга, о распределении судебных расходов и иные условия, не противоречащие федеральному закону.
3. Если в мировом соглашении отсутствует условие о распределении судебных расходов, арбитражный суд разрешает этот вопрос при утверждении мирового соглашения в общем порядке, установленном настоящим Кодексом.
4. Мировое соглашение составляется и подписывается в количестве экземпляров, превышающем на один экземпляр количество лиц, заключивших мировое соглашение; один из этих экземпляров приобщается арбитражным судом, утвердившим мировое соглашение, к материалам дела.
Комментарий к статье 140
1. Статья 140 АПК устанавливает требования к форме и содержанию мирового соглашения. При этом следовало бы исходить из того, что мировое соглашение представляет собой договоренность сторон урегулировать или прекратить спор на основе взаимных уступок, это намерение внести определенность в отношения, сложившиеся между сторонами к моменту обращения в суд.
Кодекс предусматривает, что мировое соглашение должно быть заключено в письменной форме, подписано сторонами или их представителями при наличии у них соответствующих полномочий.
Установленное в ч. 1 ст. 140 требование к форме мирового соглашения является необходимым условием обеспечения его юридической силы, в том числе последующего обращения к принудительному исполнению.
Особое значение в связи с этим отводится полномочиям лиц, имеющим право на подписание мирового соглашения. В данном случае имеются в виду не общие полномочия представителя, а специальное указание на право заключить мировое соглашение, что должно быть особо оговорено в доверенности, выдаваемой представляемым лицом в соответствии со ст. 62 АПК.
2. Часть 2 ст. 140 АПК определяет требования к содержанию мирового соглашения. В частности, предусмотрено, что в мировом соглашении должны содержаться согласованные сторонами сведения об условиях мирового соглашения, о размере обязательств, которые надлежит выполнить сторонам по мировому соглашению, и о сроках исполнения этих обязательств. При этом важно, чтобы условия мирового соглашения были четко сформулированы, изложены языком, не допускающим двусмысленного прочтения.
От формулировки условий мирового соглашения во многом зависит его последующее исполнение. Четкость, определенность формулировок, касающихся условий мирового соглашения, позволит избежать споров в процессе его реализации.
В соответствии с ч. 2 ст. 140 Кодекса в мировом соглашении могут быть предусмотрены условия, касающиеся сроков исполнения обязательств, уступки прав требования, о признании или прощении долга и др. При этом стороны могут согласовать в мировом соглашении и условия, касающиеся распределения судебных расходов. Если такое условие в текст соглашения не включено сторонами, то суд должен будет разрешить этот вопрос при утверждении мирового соглашения (ч. 3 ст. 140 Кодекса).
Таким образом, стороны свободны в согласовании условий мирового соглашения, если только они не противоречат федеральному закону.
В частности, в мировое соглашение не может быть включено условие, согласно которому имущество, принадлежащее юридическому лицу — стороне мирового соглашения на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, подлежит передаче в счет уплаты долга другой стороне мирового соглашения, поскольку Гражданский кодекс РФ не допускает возможности отчуждения такого имущества без согласия его собственника.
3. В ч. 4 ст. 140 Кодекса устанавливается требование о необходимости составления текста мирового соглашения в таком количестве экземпляров, чтобы у каждой стороны был оригинальный текст соглашения, составленный и подписанный по правилам данной статьи.
Такой же экземпляр мирового соглашения должен быть приобщен к материалам дела после его утверждения арбитражным судом.
Неисполнение мирового соглашения: ответственность
Мировым соглашением определяется соглашение 2-х сторон о завершении какого-либо судебного спора, посредством взаимных уступок. Смысл этого соглашения заключается в окончании разбирательства, мирным урегулированием спорной ситуации, достижения при этом определенных результатов, удовлетворяющих требования обеих сторон. В период подготовки дела к разбирательству в суде должны быть приняты меры по примирению сторон, на что указывает пункт 9 статьи 112 АПК РФ. При этом важно выяснить, имеют ли стороны намерение закончить процесс миром. Арбитражный суд является главным инициатором примирения сторон, применяя все меры по урегулированию спора без вмешательств государственных служб принуждения еще на стадии подготовки к судебному заседанию. Мировое соглашение может быть официально заключено лишь по тем делам, которые подходят по категорию искового производства.
Казалось бы, если конфликтующие стороны сумели добиться компромисса и, благодаря взаимопониманию, заключили мировое соглашение, то и дальнейших проблем быть уже не должно. Но и это мнение ошибочно, так как за некоторыми решениями следует неисполнение мирового соглашения, с этим тоже необходимо как-то справляться. Данный вопрос является актуальным в любом обществе, в том числе и в нашем. Внесудебная мировая сделка предполагает включение в ее состав условий, согласно которым стороны понесут ответственность за нарушение взятых, но не исполненных обязательств.
Проблема неисполнения мирового соглашения
Случай с мировым соглашением имеет несколько другие особенности, нежели вышерассмотренный пример. Ведь судебное производство по делу не позволяет сторонам предусматривать в оформляемом соглашении какую-либо неустойку в случае полного или частичного неисполнения принятых на себя обязательств. Это, например, пени или штраф. Обуславливается подобного рода ситуация тем, что мировое соглашение подразумевает государственное принуждение, следовательно, отсутствие добровольного исполнения приведет к тому, что соглашение все-таки будет исполнено, но в принудительном порядке, с привлечением к делу соответствующих государственных органов, согласно государственным законам РФ. Положение такого рода само по себе окончательно исключает вариант неисполнения обязательств. Другой вопрос, в какие сроки и в каких объемах истец сможет дождаться удовлетворения своих требований.
Нормы, касающиеся принудительного исполнения мирового соглашения, заключенного между сторонами, при добровольном отказе от его исполнения носят чисто повелительный характер.
Это не позволяет сторонам ограничивать реализацию принятого государством порядка исполнения мирового соглашения. Таким образом, если стороны передали часть полномочий по разрешению создавшегося между ними конфликта путем заключения мирового соглашение, то они добровольно передают государственному судебному органу право следить за исполнением утвержденного решения, который по необходимости применит принудительные меры.
Исполнительный лист как метод принуждения к выполнению условий соглашения
Основанием для осуществления принудительного исполнения судебных актов на соответствующей стадии является исполнительный лист, который выдает арбитражный суд по ходатайству одной из сторон, непосредственно участвующей в данном мировом соглашении. При этом суд обязан выдавать исполнительный лист сразу же, как только от лица, заключившего мировое соглашение, поступает заявление о неисполнении обязательств по документу другой стороной.
Согласно пункту 4 статьи 319 АПК России, существует общее правило, которое утверждает порядок выдачи одного исполнительного листа на каждый судебный акт. Ведь, как показала практика, выдача одного исполнительного листа в некоторых случаях затрудняет или же делает невозможным порядок исполнения конкретного судебного акта. Исполнительный лист может выдаваться ответчику только тогда, когда истек срок, предусмотренный в мировом соглашении, на исполнение обязательств на добровольных основах.
Существует 2 способа расчета этого срока. Первый предполагает указания конкретного дня, в который взятые на себя обязательства должны быть исполнены. А второй связан с указанием временного периода, в течение которого ответчику необходимо выполнить требования истца. Если в мировом соглашении отсутствует срок его добровольного исполнения и нет тех условий, которые позволили бы точно определить данный срок, его исчисляют согласно правилам, опубликованным в статье 314 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Есть еще вариант, который считается одним из самых объективных, ведь для некоторых нарушений в законодательстве предусмотрены конкретные сроки исполнения.
В статье 113 закона об исполнительном производстве указывается ответственность, которая наступает за неисполнение выданного судом исполнительного листа. В числе должников может быть и физическое лицо, и банк, и любая другая финансовая кредитная организация, которая понесет еще и ответственность за невыполненные законные требования судебного пристава-исполнителя. Это является нарушением государственного законодательства, касающегося исполнительного производства.
Содержание исполнительного листа
- название суда, который выдает исполнительный лист;
- дело, по которому собственно и был выдан данный исполнительный лист, с указанием номера;
- дата, когда был принят судебный акт, который подлежит исполнению;
- названия организации-взыскателя и организации-должника, их адреса; Ф.И.О. взыскателя – физического лица и того, кто имеет долг, плюс адреса их мест проживания, дата и место рождения и, по возможности, место работы;
- резолютивная часть судебного акта;
- дата, в которую судебный акт вступает в силу;
- дата, когда был выдан исполнительный лист, со сроком предъявления к исполнению.
- исполнительный лист, который выдается на основании созданного судебного акта, должен быть подписан судьей с дальнейшим заверением при помощи гербовой печати арбитражного суда;
- неисполнение обязательств по делу о банкротстве.
Особенно подчеркнуть следует то, что положение АПК России делает невозможным обращение с самостоятельным иском о взыскании долговых средств одной стороной мирового соглашения. Но из этого правила есть одно исключение, и касается оно тех мировых соглашений, которые заключаются по делам, связанным с банкротством. Федеральный закон “О несостоятельности или банкротстве”, пунктом 2 статьи 156 предусматривает начисление процентов за непогашенный долг с даты, в которую было утверждено мировое соглашение, до того момента, когда соответствующая часть требований будет удовлетворена в установленном размере.
Неисполнение в полном или частичном объеме должником имеющегося обязательства в денежной форме предполагает неизбежное использование в полном объеме денежных средств кредитора. И данное пользование подразумевает возмещение соответствующей денежной суммы в качестве компенсации за аренду капитала кредитора. Дата, с которой можно будет начислять годовые проценты, различается в зависимости от того, какие условия указаны в мировом соглашении. Когда дело касается преобразовательного условия, то проценты будут начисляться с того момента, когда истекает срок, данный на добровольное исполнение соответствующего условия по мировому соглашению, касающегося уплаты денежных средств.
Согласно анализу судебно-арбитражной практики на территории РФ, в абсолютном большинстве случаев региональные арбитражные суды основательно подходят к делу об удовлетворении требований со стороны кредиторов, которые касаются взыскания процентов за использование чужих денежных средств в своих целях.
Ответственность за неисполнение условий мирового соглашения
Согласно процессуальному хозяйственному кодексу, а также некоторым другим документам, осуществляющим контроль над взаимодействием 2-х или более сторон, между ними в некоторых случаях возможно заключение мирового соглашения. Однако нет практически никаких гарантий того, что стороны, заключившие данное соглашение, будут следовать условиям. Касается это чаще всего тех, кто оказывается так называемым должником. Это могут быть нарушения, связанные с несоблюдением сроков, установленных в мировом соглашении. Достаточно часто выплаты производятся с ощутимыми задержками. Но еще более неприятная ситуация складывается тогда, когда должник совсем не выполняет взятых на себя обязательств. В таком случае приходится прибегать к нескольким способам, позволяющим справиться с таким сложным положением.
Но, как известно, проблемы легче избежать, нежели пытаться потом ее решить. Именно поэтому у многих в процессе заключения мирового соглашения возникает вопрос о том, можно ли еще на этапе его составления включить в отдельную графу пункт, который оговорит все штрафы и санкции, которые будут следовать в результате уклонения от своих обязанностей.
Основные позиции, регулирующие нарушение мирового соглашения
Существует несколько точек зрения, которые основываются на том, при каких условиях заключалось данное конкретное соглашение. Итак, если документ был рассмотрен на заседании суда, то ответственность за несоблюдение условий мирового соглашения должна быть прописана еще в определении суда.Само соглашение утверждается в процессе судебного заседания. Согласно этому, судебное определение будет квалифицироваться как исполнительный документ, поэтому уклониться от выдвинутого предписания будет невозможно.Если должник прекратит осуществлять то, что было определено судом (в мировом соглашении), противоположной стороне договора нужно будет предоставить судебное определение в службу исполнения соглашений, после чего и начнутся взыскания.
При составлении мирового соглашения мало кто задумывается об ответственности за неисполнение его условий. При этом особое внимание следует уделить тому, чтобы определение суда имело реквизиты, соответствующие исполнительным документам. В противном случае вам придется практически заново проходить все этапы и вновь подавать заявление в суд для того, чтобы взыскать с должника те или иные средства по мировому соглашению.
Другая точка зрения гласит: в мировом соглашении не может быть указано никаких штрафов, согласно которым 2 стороны могли бы договориться о том, как поступить в случае нарушения условий соглашения. При этом в суде должно быть принято то соглашение, которое будет удовлетворять требованиям и характеристикам каждой стороны: никаких недоразумений и разногласий, связанных с его осуществлением, быть не должно. Если же при этом возникают некие опасения, то оговариваться они должны другим договором.
Согласно определению мирового соглашения, выдвинутому постановлением ВСХ, данный документ призван разрешать конфликты и споры сторон. И поэтому он никак не может выполнять функции хозяйственного, гражданско-правового договора. А штраф может быть идентифицирован как хозяйственно-правовая санкция. Высший арбитражный суд тоже предполагает мировое соглашение только способом прихода к обоюдному решению. И здесь не должно содержаться никаких вопросов, касающихся обязанностей, прав и требований сторон (тем более относящихся к будущему). Здесь же отмечается еще и то, что приказ суда (хозяйственный) об исполнении соглашения выдаваться не может, так как к данному периоду обычно все производство по текущему делу уже завершается.
Но здесь регулируется уклонение от исполнения условий и требований мирового соглашения другими инстанциями. Чаще всего его исполнение передается в руки государственной исполнительной службы (когда судебное определение соответствует предъявляемым исполнительным документам). При этом вам не нужно будет подавать иск для побуждения к исполнению условий соглашения.
Позиция суда относительно санкций по мировому соглашению
Третья ситуация касается такой точки зрения, согласно которой специалисты совсем не советуют прибегать к такому способу решения конфликтных ситуаций, как заключение мирового соглашения. Это объясняется следующим. Однозначного ответа на вопрос о том, как будут решаться те или иные проблемы, связанные с некоторыми нарушениями мирового соглашения, нет ни у кого, в том числе и у судей. Проследить за тем, что определение суда было оформлено в соответствии с требованиями к исполнительным документам непрофессиональным юристам (коими и являются чаще всего участники спора или конфликта) очень сложно. И даже при подаче прошения об этом суд не всегда пойдет вам на встречу. Да и удовлетворено данное соглашение может быть не всегда, так как чаще всего отказ сопровождается формулировкой о том, что этот способ не предусмотрен правилами заключения мирового соглашения. И из-за того, что производство по делу, как правило, к моменту подачи прошения уже завершено.
Несмотря на все то, что связано с тем или иным решением какой-либо стороны договора, не стоит отказываться от данного способа решения проблемы. Ведь нет никаких гарантий, что вас не коснется безответственность оппонента. Порой это единственный способ достижения компромисса. Но при этом следует понимать то, что ответственности за неисполнение (мировое соглашение) не избежать и вам (если вы – должник).
Таким образом, при составлении мирового соглашения включать в него возможные санкции за неисполнение некоторых условий не рекомендуется. Если же вы оформили документ в соответствии с требованиями исполнительной документации, вам нужно будет обращаться по поводу урегулирования конфликта напрямую в органы государственной исполнительной службы. Другой вариант – подача в суд заявления о побуждении к выполнению требований заключенного мирового соглашения. Если порядок исполнения задач определен как добровольный, то благодаря решению суда его можно будет изменить на принудительный.
Ответственность за невыполнение судебных актов
При невыполнении мирового соглашения предусматривается действия по принуждению к выполнению обязательств по исполнительному листу. Если же и по нему ответчик не может справиться с возложенными обязанностями, он будет нести ответственность уже за неисполнение актов арбитражного суда. Это гарантирует реальную защиту прав и интересов физических лиц и юридических организаций.
Невыполнение судебного акта теми компаниями, которым предъявлялся исполнительный лист с взысканием с них денежных средств, влечет за собой административную ответственность в виде штрафа, приблизительно равного 50 % от суммы, которую необходимо взыскать. Точный размер этого штрафа определяется с учетом имеющихся обстоятельств. Штраф налагается лишь в том случае, когда на счете должника есть необходимая сумма денег, чтобы банк или другое финансовое учреждение, выдававшее кредит, имели реальную возможность списать долг. Наложение штрафа определяется в заседании тем арбитражным судом, который принял судебный акт, указанный в исполнительном листе. Он же может проверять копии лицевого счета должника. Наложенный арбитражным судом штраф взыскивается в федеральный бюджет.
Мировое соглашение как крупная сделка и сделка, в которой имеется заинтересованность
Полное описание
Вопрос о правовой природе мирового соглашения в судебной практике относится к числу дискуссионных. Современное российское законодательство предусматривает два вида соглашений: мировые соглашения, заключаемые в процессе судебного (юрисдикционного) разрешения споров (так называемые судебные мировые соглашения) и мировые соглашения, заключаемые в рамках несостоятельности (банкротства).
Первый вид мировых соглашений регулируется Гражданским процессуальным и Арбитражным процессуальным кодексами, а также Федеральным законом от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», Законом РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже». Второй вид — Федеральным законом от 26 октября 2002 г. N 127 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
Кроме этого на основании принципа свободы договора, устанавливаемого ст. 421 Гражданского кодекса РФ, допускается также заключение между должником и кредитором мирового соглашения третьего вида – внесудебного мирового соглашения. Поскольку оно соответствует признакам сделки, содержащимся в ст. 153 Гражданского кодекса РФ, то к таким мировым соглашениям подлежат применению общие положения Гражданского кодекса РФ о сделках, об обязательствах, о договорах, а также иные общие положения гражданского законодательства.
Рассмотрим же правовую природу судебного мирового соглашения. К сожалению, в российском законодательстве отсутствуют как и общие положения о мировых соглашениях, так и положения о возможности распространения на указанные соглашения норм об оспаривании сделок. Очевидным кажется вывод о том, что мировые соглашения должны регулироваться положениями законодательства о гражданско-правовых сделках. Однако правоприменительная практика крайне противоречива. Например, Арбитражный суд Московской области по одному из дел об оспаривании мирового соглашения указал, что мировое соглашение не является гражданско-правовой сделкой, а имеет процессуальную природу, так как правовые последствия влечет за собой не само мировое соглашение, а определение суда об утверждении мирового соглашения (Постановление Арбитражного суда Московской области от 17.12.2012 N Ф03-5467/2012).
В другом деле Федеральный арбитражный суд Московского округа указал на то, что дело о применении последствий недействительности мирового соглашения не подлежит рассмотрению в арбитражном суде в порядке искового производства, а может быть предметом рассмотрения только в рамках дела, по которому такое мировое соглашение утверждено.
Интересным, но заслуживающим отдельного рассмотрения представляется вопрос об условиях мирового соглашения как сделки, в том числе о перечне условий, которые будут существенными. В числе таких условий необходимо назвать условие о предмете договора — то есть о взаимных уступках, на которые стороны обязательства идут для урегулирования спора. Таким образом, соглашение, в котором каждая из сторон обязательства по договору лишь подтверждает фактически имеющиеся между ними обязательства, не будет обладать признаками мирового соглашения.
Для судебных мировых соглашений характерно то, что самого факта согласования волеизъявлений сторон мирового соглашения для порождения правовых последствий недостаточно.
Существенной особенностью юрисдикционных мировых соглашений является также и порядок их оспаривания — принцип невозможности оспаривания мирового соглашения отдельно от судебного акта о его утверждении. Позиция судов (в данном случае арбитражных) при этом сводится в основном к следующему.
В соответствии с ч. 1 ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации. Соответственно определение об утверждении мирового соглашения также обязательно и подлежит исполнению.
Вместе с тем такая позиция имеет свои изъяны. Распространенная среди судебных органов в настоящее время позиция о запрете оспаривания мирового соглашения по общим правилам об оспаривании гражданско-правовых сделок (т.е. отдельно от судебного акта об утверждении такого соглашения) сформирована без учета особенностей мирового соглашения как сделки. Противоположный подход был бы более логичен, тем более, что он не требует внесения изменений в законодательство.
Если все же отнести мировые соглашения к гражданско-правовым сделкам, то тогда встает вопрос о соблюдении корпоративного законодательства о порядке совершения крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.
Ввиду того, что положений о порядке совершения указанных видов сделок, которые были бы едиными для всех юридических лиц, в российском законодательстве не содержится, а имеющиеся критерии отнесения сделок к крупным и к сделкам, в совершении которых имеется заинтересованность, в целом совпадают, в целях иллюстрации правового регулирования этого порядка будут использованы положения Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
Так, ст. 46 указанного Федерального закона устанавливает, что крупной сделкой является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25 процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки, при этом не признаются крупными сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества.
С учетом того что мировое соглашение, исходя из его смысла, по существу может представлять собой, к примеру, отступное, прощение долга, нельзя исключать возможности, что такая сделка может обладать признаками крупной сделки (а равно сделки, в совершении которой имеется заинтересованность).
Позиция о необходимости соблюдения процедуры одобрения мирового соглашения — крупной сделки высказана, например, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 сентября 2003 г. N 4161/03. По обстоятельствам дела мировое соглашение содержало условие о том, что ответчик обязуется удовлетворить требования истца путем перечисления денежных средств и передачи в собственность нежилого строения. При рассмотрении дела выяснилось, что стоимость здания превышает 25 процентов стоимости имущества общества, следовательно, решение об отчуждении этого имущества должно быть принято в порядке одобрения крупной сделки. Высший Арбитражный Суд РФ в указанном Постановлении, отменяя ранее принятый по делу судебный акт, указал на необходимость проверки того, соответствует ли заключенная сторонами сделка по отчуждению недвижимого имущества порядку совершения крупных сделок, установленному в ст. 46 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».
Указанная позиция также по существу поддерживается, в частности, в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 сентября 2001 г. N А05-1334/01-64/21, Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 апреля 2005 г. N КГ-А40/2683-05, Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 декабря 2006 г. N Ф08-5412/2006.
Вместе с тем необходимо учитывать и условия конкретного мирового соглашения.
Так, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в Постановлении от 11 октября 2006 г. N Ф08-5072/2006, указывая на несостоятельность доводов одной из сторон о необходимости соблюдения для мирового соглашения процедуры совершения крупных сделок, аргументировал свою позицию тем, что мировое соглашение не создает новые обязательства между сторонами, связанные с отчуждением имущества, а направлено на исполнение уже существующих обязательств. В соответствии с обстоятельствами рассматриваемого дела между истцом и ответчиком был заключен договор займа, заемщик обязательства по возврату суммы займа не исполнил, по условиям мирового соглашения заемщик обязался возвратить сумму займа, проценты по займу, а также проценты за пользование чужими денежными средствами. То есть мировым соглашением условия основного обязательства изменены не были.
В случае если стороны в судебном процессе заключают мировое соглашение, которое не направлено на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, а по существу лишь содержит положения, подтверждающие существующие между ними права и обязанности, такое соглашение, как представляется, невозможно рассматривать в качестве мирового соглашения — гражданско-правовой сделки. Следовательно, в этом случае соблюдение порядка одобрения крупной сделки и сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, не требуется.
Дискуссионность вопроса о правовой природе мирового соглашения, а главное — позиция об особой природе судебного (юрисдикционного) мирового соглашения, не позволяющая рассматривать это соглашение в качестве гражданско-правового договора, во многом обусловлена тем, что вопросы заключения таких мировых соглашений закрепляются в процессуальном законодательстве, а общие положения о мировом соглашении в Гражданском кодексе отсутствуют, что и приводит к неоднозначным толкованиям закона российскими юристами.
Юридическая фирма Москва
Решение без суда
Российское законодательство предусматривает различные механизмы участия арбитражного суда в рассмотрении спора. До недавнего времени этот перечень содержал досудебный порядок рассмотрения споров, мировые соглашения и арбитражные суды. В июле прошлого года система была дополнена законом о медиации. Его законопроект был предложен группой депутатов политической партии «Единая Россия» в ноябре 2008 года. Таким образом, государство сделало еще один шаг к регулированию отношений в предпринимательской сфере.
Однако законодателем меньше всего проработана процедура досудебного рассмотрения спора, и она во многом зависит от положений договора, заключенного сторонами сделки, и от обычной деловой практики.
Статья 138 АПК РФ (Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации) лежит в основе законодательства, касающегося иных, досудебных механизмов рассмотрения споров. В соответствии с ним стороны могут урегулировать спор путем заключения мирового соглашения или других согласительных процедур, если это не противоречит федеральному закону.В этом случае становится понятным только понятие мирового соглашения. АПК РФ не расширяет определения других согласительных процедур, более того, даже не содержит их.
Мировое соглашение — это сделка между сторонами спора, которая содержит определенные обязательства, направленные на окончательное урегулирование спорной ситуации. Мировое соглашение может быть заключено сторонами на любой стадии арбитражного процесса и в ходе исполнения судебного акта, и для вступления в силу оно требует утверждения судом, в юрисдикции которого рассматривается спор.
Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 октября 2007 г. № F08-6861 / 2007 рассмотрена апелляционная жалоба на решение суда об отказе в утверждении мирового соглашения. По мировому соглашению должник должен был выплатить задолженность кредитору путем передачи материальных ценностей, принадлежащих должнику и третьему лицу с согласия третьего лица.
По мнению истца, Арбитражный процессуальный кодекс содержит полный перечень обстоятельств, препятствующих утверждению мирового соглашения.Мировое соглашение, заключенное с участием граждан, являющихся сторонами в двух других гражданских делах, не нарушает прав и законных интересов указанных граждан, так как ведет к мировому разрешению спора между всеми участниками правоотношений.
Суд решил оставить в силе первичное решение, так как в ходе утверждения мирового соглашения арбитражный суд должен проверить, являются ли его участники сторонами по делу, достигнуто ли ими соглашение в отношении этих материальных прав и обязанностей стороны, являвшиеся предметом судебного разбирательства.Лица, не участвующие в деле, не имеют процессуального права на заключение мирового соглашения. Мировое соглашение всегда направлено на урегулирование конкретного спора и должно быть связано с предметом спора. При этом стороны обязательства могут добровольно заключить соглашение об удовлетворении взаимных требований, вытекающих из других гражданских споров, однако такое соглашение не является мировым в соответствии с главой 15 Кодекса и не требует быть одобренным судом.
Ошибок:
Таким образом, стороны мирового соглашения допустили несколько ошибок:
· Привлекали к участию в договоре третье лицо, не являющееся участником спора.
· В одном соглашении они урегулировали несколько споров, которые должны рассматриваться разными судами, а не только судом, утвердившим это мировое соглашение.
· Решением данной ситуации могло стать заключение рамочного договора о погашении долга между кредитором, дебитором и третьей стороной. И ссылка на обязательства сторон этого контракта должна была быть помещена в мировые соглашения по каждому из споров.
Также требование о судебном рассмотрении на предмет соблюдения мирового соглашения весьма спорно, тем более обязательно.49 АПК РФ арбитражный суд должен рассматривать мировое соглашение по двум критериям: мировое соглашение, представленное сторонами, не должно противоречить закону, оно не должно нарушать права других лиц. Когда мы говорим «другие лица», мы имеем в виду любых других лиц, кроме тех, кто участвует в заключении мирового соглашения. Такие лица могут либо участвовать в деле, либо нет.
Довольно сложно определить лиц, права и законные интересы которых могут быть потенциально нарушены заключением мирового соглашения, поскольку количество таких лиц может не быть очевидным при утверждении мирового соглашения.
В качестве решения этой проблемы теория права предлагает освободить суд от этой обязанности и предоставить таким лицам право самостоятельно оспаривать заключенное мировое соглашение, если они считают, что заключение мирового соглашения действительно нарушает их права и законные интересы.
Арбитражный суд — еще один механизм рассмотрения спора. Особенностью третейского суда является то, что он не входит в систему судебных органов и формируется на постоянной основе торговыми палатами, биржами, общественным объединением предпринимателей и потребителей, другими организациями — юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством. с законодательством Российской Федерации, а их объединения (ассоциации, союзы) и действующие в рамках этих организаций — юридические лица.Также для рассмотрения конкретного спора может быть создан арбитражный суд. Таким образом, решения арбитражных судов имеют силу только на основании согласия сторон и их доброй воли. Вопросы о количестве арбитров и порядке их назначения также передаются на усмотрение сторон.
Стороны могут передать спор на рассмотрение третейского суда двумя способами: включить в коммерческий договор особую отметку о реализации данного метода или заключить отдельное арбитражное соглашение о передаче спора на рассмотрение третейского суда. .Договор об абритрации также может быть заключен в отношении спора, который уже рассматривается арбитражным судом.
Моментом исполнения решения арбитражного суда является день, следующий за днем вынесения решения.
С 1 января 2011 года будет действовать процедура медиации — способ разрешения споров с участием независимого лица («медиатора») в качестве посредника.
Для использования процедуры медиации необходимо согласование сторон относительно ее использования до возникновения спора — соглашение об использовании процедуры медиации с указанием периода, в течение которого стороны обязуются не обращаться в суд, а использовать процедуру посредничества.Такое соглашение возможно как в виде отдельного документа, так и в виде медиативной оговорки в рамках сделки. Обязательным условием реализации такого договора является его письменное оформление.
Процедура медиации не может применяться ни к коллективным трудовым спорам, ни к спорам, возникающим из гражданских, трудовых и семейных правоотношений, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в медиации. процедура, а также общественные интересы.
Процедура медиации осуществляется одним или несколькими посредниками. Эти лица выбираются сторонами в споре или назначаются организацией, осуществляющей эту деятельность, в случае, если между сторонами существует такая договоренность. Срок выполнения данной процедуры не должен превышать 180 дней.
Результатом процедуры медиации является «медиативное соглашение», которое представляет собой соглашение сторон, направленное на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон.Медиативное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать информацию о сторонах, предмете спора, реализованной процедуре медиации, посреднике и обязательствах, их условиях и сроках выполнения, согласованных сторонами.
Посредник может осуществлять свою деятельность как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе, за определенную плату или бесплатно. Однако только физическое лицо может осуществлять посредническую деятельность бесплатно. На основании всего изложенного выше можно сказать, что процедура медиации является естественным продолжением законодательной политики в области регулирования процедур, альтернативных судебному разбирательству, и их неотъемлемым элементом.
Пять способов сохранить споры вне суда
Есть несколько вещей, которые менеджеры боятся больше, чем судебный процесс. Даже мелкие дела могут испортить отношения, запятнать репутацию и съесть огромные суммы денег, времени и таланта. Большинство менеджеров знают, что количество судебных исков неуклонно растет. Умные менеджеры знают, что их все чаще можно избежать. В настоящее время существует множество альтернатив судебным разбирательствам, которые могут пресечь судебные иски в зародыше, разрешить давние споры и даже найти беспроигрышные решения для старых и ожесточенных конфликтов, которые в противном случае нанесли бы ущерб обеим сторонам.
Американские корпорации платят более 20 миллиардов долларов в год адвокатам по судебным разбирательствам — тревожный факт, который отвлекает наше внимание от других и часто более важных деловых расходов, связанных с судебными разбирательствами по нашим спорам. Гонорары адвокатов и другие прямые расходы привлекают наибольшее внимание, потому что их легко измерить. Но косвенные бизнес-издержки, связанные с судебными разбирательствами, например, издержки, связанные с отвлечением ключевого персонала от производственной деятельности, или издержки разрушения прибыльных отношений с бывшим деловым союзником, возможно, не менее важны.С точки зрения компании, они могут быть более важными.
У высокой стоимости разрешения споров есть несколько причин, но наиболее важная из них — это образ мышления, созданный и поддерживаемый противоборствующей системой. Суть этой системы заключается в том, что юристы противоборствующих сторон обязаны представлять все доказательства и приводить все юридические аргументы, которые могут принести пользу их клиентам. Досудебное раскрытие и другие процедуры судебного разбирательства призваны не оставлять камня на камне в поисках соответствующих доказательств.Благодаря обучению, темпераменту, профессиональному долгу, а зачастую и ожиданиям клиентов, адвокаты стремятся использовать эти процедуры в полной мере и упорствовать, пока остается хоть какая-то надежда. Фактически, каждый юрист обязан быть настолько ревностным адвокатом, насколько это возможно, даже — иногда особенно — в ущерб раскрытию истины и разрешению конфликтов к удовлетворению обеих сторон.
Идея противоборствующей системы заключается в том, что правда станет известна, когда противоборствующие стороны будут максимально агрессивно излагать свои доводы.Хотя этот идеал не всегда реализуется, принцип, вероятно, верен. Проблема состязательного метода в гражданских делах не теоретическая, а практическая. Во-первых, это не самый эффективный способ решения некоторых споров. Во-вторых, его можно сделать более эффективным для большинства видов споров, заимствуя некоторые несостязательные черты других форм разрешения споров. В-третьих, как с социальной, так и с индивидуальной точки зрения, мы больше не можем позволить себе это в неразбавленной форме.
Альтернативы традиционному судебному разбирательству существуют уже много лет, но Альтернативное разрешение споров (АУС) в качестве формального метода и общепринятой деловой практики появилось в 1970-х годах.
Mind-Set ADR
Судья Дороти Нельсон из Апелляционного суда США в Сан-Франциско несколько лет назад побывала в Израиле, чтобы изучить законы о разводе, применяемые различными религиозными группами. В Иерусалиме она присутствовала на судебном заседании, которое проводили три греческих православных священника в длинных черных одеждах и с длинными белыми бородами.Суд проводился в хижине Квонсет со стенами, отслаивающейся от краски, обставленной только простым деревянным столом и стульями. Жена подала на мужа в суд о разводе. Когда ее адвокат поднялся на ноги, держа в руках горстку бумаг, на основе которых можно было обосновать ее дело, председательствующий священник мягко отмахнулся от него, который повернулся к жене и попросил ее рассказать свою собственную историю.
Она объяснила, что за пять лет брака она делила дом со своей свекровью. Пожилая женщина, слишком старая, чтобы подниматься по лестнице, занимала первый этаж, а жена жила наверху.Поскольку в дом был только один вход, ей приходилось проходить через жилое помещение свекрови, чтобы попасть в свое собственное, и свекровь постоянно расспрашивала ее о ее занятиях и давала нежелательные советы. Она сказала, что любит своего мужа, но ситуация была невыносимой.
Жена села, и председательствующий священник, отмахнувшись от адвоката мужа, как и адвоката жены, попросил выслушать сторону мужа по делу. Муж сказал, что любит свою жену, но также и свою мать.Как христианин, он чувствовал ответственность за обоих, но он был бедным человеком и не мог позволить себе две семьи.
Три священника удалились, выйдя на пыльную улицу снаружи, и вернулись через пять минут со своим приговором. Муж должен был купить лестницу. Когда жена хотела избежать встречи со свекровью, она могла подняться по лестнице прямо к своему окну на втором этаже.
Судья Нельсон говорит, что, наблюдая за тем, как муж и жена покидают хижину Квонсет рука об руку, она могла только задаться вопросом, что могло бы случиться с этой парой при противодействующей системе, с ее приказами указать причину, ее длительными слушаниями и ее высоким адвокатом. сборы.
Современный американский менеджер должен действовать в рамках такой состязательной правовой системы со всеми ее сложностями и формальностями. И все же между ближневосточным брачным спором и американским деловым спором может быть больше общего, чем можно было бы подумать. Долгосрочные деловые отношения могут быть столь же ценными для компании, как и долгосрочные личные отношения для жизни людей. Разрыв любого из них может иметь разрушительные последствия. Более того, в любой ситуации сам процесс разрешения споров может серьезно сказаться на участниках, если не будет предоставлен шанс творческим методам разрешения споров.Однако, возможно, наиболее важной параллелью является то, что современный менеджер может последовать примеру священников в поисках лучшего пути.
Для большинства людей ADR означает любой метод разрешения споров, кроме судебного, что является правильным только в том случае, если судебный процесс включает не только дела, которые фактически передаются в суд, но и иски, которые урегулированы до того, как они попадут в суд. Этот момент важен по двум причинам. Во-первых, более 90% всех исков разрешаются во внесудебном порядке, большинство из них практически на ступенях здания суда после месяцев или лет подготовки и затрат.Некоторые из этих затрат необходимы, но в целом огромное количество времени и денег тратится на подготовку к событиям, которых не происходит. Во-вторых, само возбуждение судебного процесса, даже если он урегулирован до суда, порождает враждебное мышление, которое затем вносит колоссальный вклад в издержки, задержки и раздражение.
Как мы увидим, некоторые механизмы ADR работают лучше, чем другие в каждом конкретном случае. Но все они имеют две общие характеристики: все они являются попытками сэкономить время и деньги юристов и менеджеров, и все они пытаются уменьшить хотя бы часть враждебного отношения.Теория, лежащая в основе ADR, заключается в том, что для максимально безболезненного урегулирования споров требуется хорошее общение, что хорошее общение требует некоторой степени доверия и что противоборствующая система разрешения споров питает недоверие, искажение и враждебность. Создание доверия занимает центральное место в разработке многих методов АРС.
Меню ADR
Сегодняшнему менеджеру доступен целый ряд методов ADR, о которых еще несколько лет назад не слышали. Однако для того, чтобы эти альтернативы приносили большую пользу, менеджер должен кое-что знать о том, как они работают, почему они существуют, и чего они могут и чего не могут достичь.По крайней мере, знакомство с методами ADR может заставить менеджера серьезно задуматься о разрешении спора на более ранней стадии любого разногласия.
Разрешение споров — судебный процесс или ADR — не является делом, которое процветает в маленьком черном ящике. В лучшем случае это совместное предприятие между компанией и ее юристами, требующее как можно более раннего и полного участия руководства. При достаточном умении ADR может привлечь оппонента к предприятию, так как все стороны присоединяются к безоговорочному поиску взаимовыгодного исхода.
Наиболее распространенными формами ADR являются арбитраж, посредничество, программа аренды судьи, упрощенное судебное разбирательство присяжных и мини-судебное разбирательство, хотя методы могут быть объединены для создания гибридов, подходящих для конкретного спора или правовой юрисдикции.
Арбитраж, , который в основном носит состязательный характер и приводит к обязательному решению, принимаемому третьей стороной, является формой ADR, которая больше всего напоминает судебный процесс.
Решение об обращении в арбитраж иногда принимается после возникновения конфликта, но гораздо чаще стороны имеют в контракте пункт, обязывающий их участвовать в арбитраже споров, возникающих из их совместного бизнеса.В трудовых отношениях арбитражные соглашения обычно являются краеугольным камнем процедуры рассмотрения жалоб, указанных в коллективном трудовом договоре.
Теоретически арбитражные правила решаются сторонами спора, но на практике большинство из них принимает процедуры, рекомендованные Американской арбитражной ассоциацией (AAA). По сути, стороны в споре выбирают либо одного арбитра, либо группу арбитров (обычно трех), которые затем заслушивают доказательства и аргументы адвокатов и выносят юридически обязательное решение.
В случае межгосударственной или иностранной торговли Закон об арбитраже Соединенных Штатов от 1925 года делает соглашение юридически обязательным, и в большинстве штатов есть аналогичные законы для соглашений, не подпадающих под действие федерального закона. Если вас попросят пересмотреть решение, суд может рассматривать жалобы только на основополагающую процессуальную справедливость или поведение арбитра, но не на существо дела.
(Хотя Закон Тафта-Хартли предоставляет отдельную правовую основу для обеспечения соблюдения трудовых арбитражных соглашений, коммерческий и трудовой арбитраж фактически очень похожи как в законодательстве, так и на практике.Основное отличие состоит в том, что трудовой арбитраж более институционализирован и, следовательно, немного более формален. Еще одно отличие состоит в том, что трудовые арбитры обычно получают зарплату, тогда как арбитрам в национальном коммерческом арбитраже обычно не выплачивается компенсация, если только судебное разбирательство не является необычно длительным.)
Несмотря на внешнее сходство с судебным разбирательством, коммерческий арбитраж действительно является альтернативным механизмом. Согласно руководящим принципам AAA стороны в споре могут делать некоторые важные исключения из правил.Например, от арбитров не требуется иметь юридическое образование или даже следовать формальным нормам права или доказательствам, если это не оговорено сторонами спора. И период, предшествующий открытию, случается редко. В целом арбитраж гораздо менее формален, чем судебный процесс, и требует гораздо меньше времени и денег.
Хотя коммерческий арбитраж традиционно был исключительно продуктом взаимного согласия, одной из особенностей современного движения АРС является развитие примерно в 20 штатах и 10 федеральных окружных судах обязательного, но необязательного арбитража в качестве предварительного условия для судебного разбирательства.
Посредничество сильно отличается от арбитража тем, что нейтральная третья сторона, посредник, не навязывает решения. Цель медиации — помочь сторонам разрешить собственный спор, поэтому функции медиатора могут варьироваться в зависимости от личностей и пожеланий сторон и их поверенных, характера и истории спора, а также личности и навыков медиатора.
Расположенный в порядке от наименее к наиболее активному, список множества различных должностей и ролей посредника можно читать почти как дневник.В ходе реального посредничества хороший посредник может делать все из следующих действий примерно в следующем порядке: побуждать участников разговаривать друг с другом; помочь им понять природу и цели медиации; переносить сообщения; помочь сторонам согласовать повестку дня или, в противном случае, составить повестку дня; обеспечить подходящую среду для переговоров; поддерживать порядок; помочь участникам спора понять свои проблемы и источник конфликта; развеять нереалистичные ожидания; помочь участникам разработать собственные предложения; помогите им договориться; предлагать решения; и, наконец, убедить их принять конкретную резолюцию.
Посредничество использовалось для разрешения конфликтов любого рода, от международных политических разногласий и трудовых споров до состязаний между арендодателем и арендодателем, потребителями и врачами. За последние несколько лет наблюдается быстрый рост использования посредничества в бизнесе, причем некоторые из них в творческих новых формах.
В 1982 году IBM заявила, что Fujitsu незаконно скопировала программное обеспечение операционной системы IBM для мэйнфреймов. Эти двое достигли урегулирования в 1983 году, но дальнейшие споры продолжали вспыхивать, в значительной степени из-за технологической сложности и правовой неопределенности многих вопросов.В 1985 году IBM потребовала арбитража, как это предусматривалось соглашением 1983 года. В состав комиссии были выбраны два арбитра: один — профессор права, имеющий опыт разрешения споров, а другой — вышедший на пенсию руководитель компьютерной отрасли. Арбитры быстро увидели, что без каких-либо новаторских подходов судебное разбирательство увязнет в том же болоте технических подробностей и выявлений, которое заблокировало решение, согласованное ранее. От более конкретных жалоб они отказались. Вместо этого они издали приказ, обязывающий Fujitsu предоставить полный отчет об использовании программ, подпадающих под действие соглашения 1983 года, и потребовать от двух компаний участвовать в процедуре посредничества, касающейся программ, не включенных в более раннее соглашение.
Затем арбитры стали посредниками и заключили два новых соглашения, одно из которых решает почти все проблемы прошлого использования, а другое регулирует будущие отношения. Затем группа снова поменялась ролями, включив соглашения в обязательное арбитражное решение. Fujitsu приобрела ретроактивную лицензию на использование определенных программ, а IBM отказалась от претензий о нарушении авторских прав. В будущем каждая компания должна была лицензировать свои операционные системы для использования на оборудовании другой компании по запросу клиентов.Размер компенсации, срок действия соглашения и другие конкретные вопросы оставались на усмотрение арбитража по мере их возникновения. Хотя такое творческое использование посредничества было в некоторой степени навязано спорщикам, оно не сработало бы, если бы стороны не взяли на себя добросовестное обязательство в отношении АРС и, в частности, посредничества после того, как арбитры заказали его.
Программа найма судьи — это новый вариант арбитража, когда стороны в споре выбирают судью в отставке, который будет рассматривать их дело так же, как это сделал бы арбитр.Судьи в отставке иногда используются и в традиционном арбитраже, но программа аренды судей использует обычные процедуры суда первой инстанции (иногда измененные сторонами спора). Более того, решение судьи по закону имеет правовой статус реального судебного решения. Эксперимент имел значительный успех и получил признание в юрисдикциях, где он был разрешен, особенно в Калифорнии, но еще слишком рано говорить о том, насколько широко он получит распространение. Поскольку нет необходимости ждать даты суда или проводить публичное разбирательство, программа позволяет сэкономить много времени и уединения.Однако некоторые наблюдатели обеспокоены тем, что встанут на путь, который может привести к официально санкционированному классу правосудия, доступному только тем, кто может за него заплатить.
Итоговый суд присяжных основан на наблюдении, что тяжущиеся стороны часто не могут быстро урегулировать свои споры из-за огромного разрыва в их различных ожиданиях относительно того, как присяжные будут рассматривать их претензии. Чтобы выйти из этого тупика и дать участникам спора необязательное указание на то, как их иски могут быть на самом деле приняты, федеральный окружной судья Томас Ламброс изобрел упрощенный суд присяжных, или SJT, в своем зале судебных заседаний в Кливленде в 1983 году и с некоторыми вариациями. кое-где процедура с тех пор применялась во многих других федеральных судах и судах штатов.
Процесс работает следующим образом: юристы противоположной стороны выбирают небольшое жюри, обычно шесть членов, из обычного резерва присяжных. (Чтобы присяжные серьезно отнеслись к своей ответственности, большинство судей не сообщают присяжным заранее, что их вердикт будет носить только рекомендательный характер.) Судья дает присяжным предварительные инструкции по закону, юристы делают короткие вступительные заявления, затем каждая сторона ограниченное время, обычно час, для обобщения доказательств, которые он в противном случае представил бы в суде.После кратких опровержений адвокаты представляют заключительные аргументы, в которых они интерпретируют и характеризуют доказательства, которые они ранее описали. Судья предъявляет обвинение присяжным, дает им окончательные инструкции по закону, и присяжные удаляются, чтобы вынести вердикт.
Сами участники спора или, в случае корпорации, исполнительный орган с полномочиями по урегулированию споров, должны присутствовать на всем разбирательстве, которое обычно длится один день, но иногда и два. Сразу после вынесения приговора участники спора отправляются на переговоры об урегулировании, обычно без своих адвокатов.Если урегулирование не достигнуто, ни возникновение, ни результат SJT недопустимы, когда дело позже будет передано в суд.
Около 95% всех дел разрешаются относительно быстро после вердикта присяжных. На сегодняшний день данные свидетельствуют о том, что суды, использующие SJT, значительно сокращают общее время рассмотрения дел. Федеральный окружной судья С. Артур Шпигель подсчитал, например, что всего за год, проведенный в его зале суда в Огайо, восемь SJT сэкономили более 100 дней фактического времени судебного разбирательства.Конечно, очень трудно сказать, сэкономят ли стороны в каком-либо конкретном споре время и деньги, потому что сравнение проводится между тем, что на самом деле произошло с SJT, и тем, что могло бы произойти без него. Но судьи утверждают, что они выбирают для SJT дела, которые имеют меньше, чем средний шанс урегулирования, и которые предполагают значительную экономию как для победителя, так и для проигравшего.
Хотя SJT добилась нескольких важных успехов, включая урегулирование сложного антимонопольного дела на сумму 2,5 миллиона долларов в суде судьи Ламброса, похвалы в адрес SJT неоднозначны.Некоторые ставят под сомнение этичность отказа заранее сообщить присяжным, что их вердикт носит рекомендательный характер, хотя в противном случае существует большой риск снижения приверженности присяжных к задаче. Другие обеспокоены тем, что общая приверженность сообщества службе присяжных может снизиться по мере того, как все больше и больше присяжных обнаруживают и рассказывают своим друзьям, что присяжные не обязательно имеют какой-либо авторитет.
Другая опасность заключается в том, что в некоторых случаях SJT фактически снижает вероятность урегулирования, когда ответчик выигрывает. В результате некоторые суды просят присяжных вынести несколько вердиктов.Во-первых, кто победит? Во-вторых, каковы убытки, если истец выиграет? В-третьих, если ответчик выиграет, какие, по мнению жюри, должны были быть убытки истца, если бы истец выиграл? Такой вид множественного вердикта, каким бы непонятным и гипотетическим он ни был, дает больше информации, на которой будут основаны последующие переговоры об урегулировании, и помогает избежать позиции «все или ничего», которая может так легко помешать любым состязательным переговорам.
Minitrial — это гибрид посредничества, традиционных переговоров об урегулировании и вынесения судебного решения.Это полностью добровольная процедура, обычно инициируемая самими участниками спора, хотя судьи могут предлагать или поощрять ее, если иск уже был подан.
Форматы судебных заседаний несколько различаются, но обычно включают по одному высокопоставленному руководителю с каждой стороны спора и одного нейтрального советника, иногда бывшего судью, но часто несудебного эксперта по предмету конкурса. Чтобы свести к минимуму роль эмоций и сохранения лица, два руководителя не должны были непосредственно участвовать в создании или попытках урегулирования дела, и они должны были иметь либо полномочия по урегулированию спора, либо, по крайней мере, существенное влияние на решение по урегулированию.
Перед мини-судебным процессом стороны неофициально обмениваются ключевыми документами, вещественными доказательствами, краткими записками и резюме показаний свидетелей. Они также достигают соглашения о формате, сроках и процедурах, и они могут даже заниматься очень сокращенным открытием и брать короткие показания некоторых ключевых свидетелей. Весь процесс обычно занимает от одного до четырех дней.
На слушании каждая сторона использует отведенное время, чтобы представить свой лучший случай нейтральному наблюдателю и двум руководителям.Презентации часто состоят в основном из описательных обзоров доказательств, но могут включать наглядные пособия, вещественные доказательства и краткие показания непрофессиональных свидетелей или экспертов. Во время презентаций или на отдельном занятии в конце три наблюдателя могут задавать вопросы и исследовать сильные и слабые стороны каждого случая. По завершении слушания руководители могут запросить мнение нейтрального советника о вероятном исходе судебного разбирательства, прежде чем они начнут переговоры об урегулировании, или они могут запросить его совет только в том случае, если они не смогут решить самостоятельно.
Один хорошо известный случай успешного мини-судебного разбирательства касался Allied Corporation и Shell Oil. После пяти или шести лет споров по поводу контракта Shell наконец подала иск. Четыре года спустя судебные издержки были потрачены на сотни тысяч долларов, а досудебное расследование еще не было завершено. Адвокаты обеих компаний решили использовать мини-судебное разбирательство в качестве последней попытки разрешить дело без судебного разбирательства. После непродолжительного слушания стороны практически сразу уладили спор десятилетней давности.Мы можем только догадываться, сколько времени, денег и горя можно было бы избежать, попробовав мини-судебное разбирательство несколькими годами ранее.
Вариации и гибриды описанных здесь методов могут принимать бесконечное множество форм, в зависимости от изобретательности спорящих, поверенных, судей и даже законодателей. В некоторых юрисдикциях законодатели предписали предварительную проверку дел о врачебной халатности комиссией со сбалансированным представительством врачей, адвокатов и неспециалистов. Другие возможные гибриды могут включать комбинации посредничества и оценки дела группой нейтральных поверенных, сочетания посредничества и арбитража, как в случае IBM-Fujitsu, и смешанное установление фактов и примирение, проводимое назначенным судом экспертом.
ADR не всегда работает. Но когда не удается добиться приемлемого решения, руководство может утешиться тем фактом, что усилия были потрачены не зря. Большая часть времени и денег, уже потраченных на неудачную процедуру ADR, будет полезна при подготовке к судебному разбирательству.
Делать выбор
В прошлом решения об использовании ADR часто были спонтанными или спонтанными, но теперь корпоративное руководство может сформулировать политику ADR компании и проанализировать каждую ситуацию, чтобы найти эффективный метод ADR, или отклонить их все в пользу судов.Aetna Life Insurance, среди прочего, теперь активно ищет решения ADR для всех своих споров, кроме тех, которые связаны с претензиями страхователей. Поскольку ни один из методов ADR не обязательно является лучшим, и поскольку иногда никакой метод ADR не работает, при выборе ADR следует принимать во внимание, по крайней мере, следующие факторы:
Обязательства. Шансы на успех любого вида ADR довольно малы, если обе стороны не привержены идее и не хотят действовать добросовестно. Спорщик, который нечестен, упрям или подозрительно относится к любой процедуре, за исключением судебного разбирательства, не является многообещающим кандидатом для АРС.(Единственный метод, который иногда может быть успешным, даже когда одна из сторон выступает против АРС, — это посредничество по той очень веской причине, что при посредничестве участники спора сохраняют контроль над в основном неформальным процессом, не требующим предварительной приверженности результату.)
Юристы компании также должны соблюдать правила ADR. По крайней мере, адвокаты должны быть готовы и способны отказаться от своей предрасположенности к АРС, когда клиент хочет ее использовать, но искренняя приверженность предпочтительнее. Совершенно очевидно, что в интересах компании получить совет непредубежденных сторонних и штатных юристов при составлении политики ADR или при рассмотрении возможности использования ADR в индивидуальном споре.Фактически, для компаний, которые часто решают споры, может быть хорошей идеей иметь эксперта по ADR в офисе главного юрисконсульта. Этот человек может обучать корпоративный персонал и, возможно, сторонних юристов вопросам ADR, формулировать корпоративную политику ADR, составлять и контролировать положения ADR в контрактах компании, контролировать и координировать процесс ADR в конкретных случаях и даже выступать в роли адвоката дьявола при проверке надежности предложенный судебный процесс.
Разработка комплексного плана разрешения споров стоит времени и внимания для компаний, которые достаточно велики или занимаются спорными видами бизнеса (например, строительство или страхование).Некоторые компании — например, ITT — пытаются включить положения во все свои контракты, обязывающие все стороны к той или иной форме ADR.
Отношения. ADR очень хорошо подходит для разрешения споров между компаниями с взаимовыгодными отношениями, которые обе стороны хотят поддерживать. И наоборот, споры, возникающие в результате разовых транзакций между сторонами, не имеющими ожидаемого будущего вместе, труднее разрешить во внесудебном порядке. Судебный процесс обычно вызывает достаточно раздражения, чтобы разорвать самые выгодные отношения.Даже самый опасный из методов ADR, арбитраж, значительно снижает вероятность уничтожения коммерческих облигаций из-за его неформальности и конфиденциальности.
Конфиденциальность. Хотя судьи могут издавать защитные приказы, касающиеся юридически квалифицированных коммерческих секретов, большая часть ценной служебной информации не может быть защищена в ходе судебного разбирательства. Более того, любое слушание на публичном форуме может привести к обескураживающим разоблачениям делового и личного поведения с предсказуемыми и не очень предсказуемыми неблагоприятными последствиями для клиентов, поставщиков, акционеров, сотрудников, СМИ и даже законодательных и регулирующих органов.
Прямые переговоры, безусловно, обеспечивают максимальную конфиденциальность, поскольку в них не участвуют третьи стороны. В противном случае арбитраж обычно считается наиболее частной формой разрешения споров, поскольку этический кодекс арбитра требует полной конфиденциальности. Более того, ценность всех методов ADR для обеспечения конфиденциальности может быть повышена путем включения в контракты обязательств о конфиденциальности.
Срочность. Многие споры требуют быстрого разрешения. Например, борьба за патенты или коммерческую тайну может легко создать невыносимую пелену для разработки нового продукта, а борьба за товарный знак может помешать важным маркетинговым планам.В этом отношении новой или осажденной команде менеджеров может просто потребоваться быстро разрешить спор для приличия.
В относительно редком случае, когда две стороны приходят к общему мнению относительно фактов и расходятся во мнениях только по поводу закона, суммарное судебное решение по иску может оказаться самым быстрым способом урегулирования. Но традиционные формы состязательных переговоров и судебных разбирательств обычно не удовлетворяют чью-либо потребность в быстром разрешении. Посредничество часто обеспечивает самое быстрое решение, потому что оно полностью находится под контролем спорящих сторон.Minitrials также могут быть быстрыми, но они работают лучше всего, когда им предшествует хотя бы короткий период открытия. То же самое и с суммарным судом присяжных, но до сих пор стороны обычно прибегали к SJT только после того, как судебный процесс уже потребовал много времени и энергии. Арбитраж может быть очень быстрым, если юристы с обеих сторон этого хотят, но участники спора не могут полностью контролировать скорость процесса, потому что им приходится работать с независимым арбитром и в рамках административных требований спонсирующей организации (например, AAA).
Финансы. Иногда имеют значение как абсолютное, так и относительное финансовое положение спорящих сторон. Неустойчивое финансовое положение истца может увеличить его потребность в быстром урегулировании, но также может привести к тому, что он будет ждать до самого конца потенциально большого вердикта присяжных. Курс, который он выберет, будет зависеть от того, как он воспринимает силу своих требований, а также от того, насколько сильно его кредиторы дышат ему в затылок. Финансово ограниченный ответчик, вероятно, выиграет от отсрочки, если он увидит реальную силу в иске другой стороны, особенно если применимое законодательство не предусматривает предвзятого процента на решение суда.
Большие различия в финансовых ресурсах противостоящих компаний иногда могут иметь отрицательные последствия для расчетов. Более слабая сторона может нуждаться в защите в рамках официального судебного разбирательства и с меньшей вероятностью будет доверять ADR. Метод под надзором суда, такой как SJT, может уменьшить эту нервозность, равно как и участие спонсирующей арбитражной организации и авторитетного арбитра.
Хотя обвинение практически невозможно задокументировать, некоторые наблюдатели считают, что любая форма АУС, не контролируемая судом, скорее всего, будет несправедливой, если одна сторона имеет большое преимущество в ресурсах над другой.Они утверждают, что добровольное АРС основывается на соглашении, а не на постановлении, и при достижении соглашения меньшая и более слабая сторона всегда испытывает чувство запугивания, каким бы тонким оно ни было, независимо от существа дела. Крупная корпорация, предлагающая ADR меньшему противнику, должна быть готова противодействовать этому аргументу.
Принцип. В некоторых случаях желание очистить репутацию или защитить принцип может быть сильным. Корпорация обвиняется в мошенничестве или другом преступлении, имеющем безнравственный характер.Менеджер с сильным чувством невиновности обвиняется в сексуальных домогательствах. Страхование физического лица отклоняется по подозрению в поджоге. Частные неформальные средства разрешения споров, такие как посредничество или даже мини-судебное разбирательство, могут не удовлетворять потребности в личном оправдании. Если не считать полномасштабного судебного разбирательства, единственными приемлемыми процедурами, вероятно, будут SJT или арбитраж, поскольку они позволяют обеим сторонам рассказывать свои истории беспристрастному судье, который затем делает четкое заявление о виновности или оправдании.
Принцип также может иметь значение, когда одной или обеим сторонам нужен правовой прецедент.Компании, чей бизнес порождает споры, связанные с вопросами, регулируемыми неясными или противоречивыми положениями права, возможно, потребуется выиграть несколько судебных процессов.
Сложность. Некоторые эксперты не согласятся, но я считаю, что ADR имеет наибольший потенциал для экономии времени и денег в сложных случаях. Сложность, конечно же, бывает разных форм и размеров — фактическая, юридическая, многопартийность и различные комбинации этих трех. Мини-судебное разбирательство хорошо работает в случаях фактической и правовой сложности, но, похоже, не подходит для многосторонних споров.Посредничество подходит для всех видов сложности и может быть лучшей формой АРС для многосторонних дел.
Некоторые наблюдатели утверждают, что SJT не очень подходит для очень сложных дел, поскольку требует большего образования присяжных, чем может вместить процедура. Тем не менее, в июне 1989 года SJT привела к успешному урегулированию коллективного иска на сумму 300 миллионов долларов против National Lead Company и Министерства энергетики группой из 14 000 истцов по делу о выбросе урановых отходов в атмосферу в Ферналде, штат Огайо.Из-за сложности дела SJT заняло десять дней вместо обычных одного или двух, но судебные разбирательства и апелляции могли затянуться на месяцы или годы. Итоговое жюри вынесло вердикт о выплате 136 миллионов долларов, включая штрафные убытки, и вскоре обе стороны договорились о выплате 73 миллионов долларов, несмотря на то, что предыдущие переговоры об урегулировании зашли в полный тупик.
Самое главное, обе стороны чувствовали себя оправданными результатом. Чувство возмущения истцов было смягчено установлением виновности, а их опасения по поводу последствий для здоровья были уменьшены программой медицинского наблюдения, в то время как ответчики считали, что вывод присяжных о материальном ущербе всего в 1 миллион долларов подтверждает их мнение о том, что никто не виновен. был ранен.
долей. Ни один из типов ADR по своей сути не ограничен размером споров, которые он может разрешить, но некоторые участники спора могут посчитать, что дорогостоящие дела должны рассматриваться в суде с его процессуальной защитой и правом обжалования. Однако, как и в случае со сложными делами, крупные дела предлагают прекрасную возможность огромной экономии прямых и косвенных судебных издержек.
Конечно, даже большие судебные издержки могут показаться ничтожными по сравнению с действительно возмутительным иском или (в зависимости от вашей точки зрения) поистине королевской наградой.Тем не менее, различные формы ADR привели к переговорам — и предположительно взаимоприемлемым — урегулирования спора на 200 миллионов долларов, включающего проект строительства больницы, иска на 60 миллионов долларов за нарушение контракта на использование муниципального мусора в качестве котельного топлива и 28 долларов требование о перерасходе средств в рамках сделки по строительству нефтяного танкера.
Участие руководителей. Люди обычно рассматривают разрешение споров как проблему юриста, когда юристы работают за закрытыми дверями и без особого надзора.Безусловно, традиционные судебные разбирательства предлагают мало возможностей для непосредственного участия отдельных менеджеров. Но в любой форме ADR заблаговременное и личное участие самих спорящих сторон или руководителей спорящих корпораций часто имеет решающее значение для эффективного и быстрого решения. По самой своей природе механизмы АРС требуют более активного участия сторон спора и более положительного ответа на него. Затраченные менеджером время и усилия принесут отличную прибыль в долгосрочной перспективе.
Для тех, кто все же хочет держаться на расстоянии, арбитраж, вероятно, работает лучше всего, а посредничество — хуже всего. SJT и мини-судебное разбирательство также могут работать достаточно хорошо, потому что оба работают лучше всего, когда менеджеры, ранее не участвовавшие в споре, представляют две стороны.
Одна из лучших особенностей ADR — это то, что она дает менеджерам и юристам возможность проявить творческий подход. Судебные разбирательства и большинство состязательных переговоров по урегулированию основаны исключительно на юридической оценке в долларовом выражении.При активном участии руководства ADR упрощает рассмотрение разрешения споров как бизнес-проблему и поиск бизнес-решений.
Texaco и Borden, например, были вовлечены в судебный процесс, связанный с антимонопольным иском на сумму 200 миллионов долларов и нарушением условий контракта. После нескольких лет юридических маневров, когда около трети досудебного процесса раскрытия информации было завершено и уже собрано полмиллиона документов, оба адвоката решили попытаться провести мини-судебное разбирательство. Как ни удивительно, дело было урегулировано за три недели.
Процесс начался хорошо. Обе компании назначили исполнительных вице-президентов с широкими полномочиями в качестве своих представителей в мини-суде, поэтому каждая сторона знала, что другая серьезно настроена на поиск решения. Затем компании и их юристы разработали реальный формат примерно за час с простыми правилами: юристы каждой стороны сделали чрезвычайно сокращенные презентации двум вице-президентам, которым в качестве технических советников помогали руководители высшего звена и финансовые эксперты.
Слушание прошло гладко, и в течение следующих двух недель, несмотря на начальный тупик, вице-президенты достигли соглашения, которое обе стороны назвали «беспроигрышным».«Деньги не переходили из рук в руки. Вместо этого компании пересмотрели другой контракт на поставку газа, который не обсуждался в данном случае, создав новый механизм транспортировки газа Texaco компании Borden.
Предоставив участникам спора первое сбалансированное представление о споре, мини-судебное разбирательство послужило катализатором творческого решения, почти полностью сфокусированного на целях business . Трудно поверить, что судебное решение могло сработать. Мини-судебное разбирательство резко сократило продолжительность спора, сократило судебные издержки и перекрыло утечку корпоративной производительности.
В спорах Texaco-Borden и IBM-Fujitsu, а также во многих других случаях заметного успеха ADR, участвующие руководители и юристы согласились с тем, что построение доверия и приверженность идее избежания дальнейших раздражений имеют решающее значение. Существует аналогичное мнение о необходимости создания базы знаний по ADR внутри корпорации. В большинстве первых случаев использования ADR менеджеры и юристы получали эти знания в ходе экспериментального использования методов ADR. Более систематическое и всестороннее упреждающее исследование АРС вне контекста конкретного случая должно стать частью повестки дня каждого менеджера.
Версия этой статьи появилась в выпуске Harvard Business Review за январь – февраль 1990 г.ICSID публикует новые материалы по посредничеству в инвестиционных спорах
В контексте инвестора и государства согласованное альтернативное разрешение споров (ADR) долгое время считалось желанной задачей. Если иностранная компания или физическое лицо жалуется на плохое обращение со стороны принимающего государства, инвестор обычно начинает арбитражное разбирательство в соответствии с инвестиционным договором.Как юридически обязывающий механизм, который может привести к широко признанным и имеющим исковую силу решениям, международный арбитраж имеет явные преимущества перед неопределенной перспективой мирового соглашения. Однако представления об инвестиционном посредничестве меняются.
Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ICSID), ведущее мировое учреждение по урегулированию споров между инвесторами и государством, уже несколько лет активно поддерживает ADR. В 2018 году ICSID запустил первые институциональные правила посредничества для инвестиционных споров — Правила посредничества ICSID (MR).В рамках всеобъемлющего процесса внесения поправок в правила 15 июня 2021 года ICSID выпустила последнюю версию своего MR (доступного здесь). 1 12 июля 2021 года ICSID выпустил две новые публикации, предназначенные для продвижения использования посредничества в инвестиционных спорах, включая подробное руководство по инвестиционному посредничеству (доступно здесь) 2 и отчет, предлагающий понимание того, как государства включают посредничество в их инвестиционные договоры (доступны здесь). 3 Эти поправки и публикации отражают более широкие инициативы последних лет по повышению авторитета инвестиционного посредничества, как описано в Разделе I.Однако неясно, будет ли посредничество в конечном итоге широко использоваться в инвестиционных спорах по ряду причин, рассмотренных в Разделе II.
I. Последние инициативы по содействию инвестиционному посредничеству
Определяющей характеристикой медиации является ее консенсуальный характер. В отличие от судебного разбирательства или арбитража, упрощенный диалог может разрешить споры только при наличии желающих участников. В результате посредничество может быть особенно привлекательным для сторон, желающих сохранить свои коммерческие отношения, сохранить контроль над результатом процесса и разрешить любые споры путем компромисса, а не строгих юридических аргументов.
MRICSID удовлетворяет эти потребности, а недавно опубликованный справочный документ по инвестиционному посредничеству содержит пошаговое руководство по роли посредничества в разрешении инвестиционных споров, объясняет, как посредничество работает на практике, и описывает услуги ICSID для поддержки стороны на протяжении всего процесса. В отличие от арбитражного и примирительного разбирательства в соответствии с Конвенцией МЦУИС и Дополнительными правилами организации, MR не предъявляет требований к членству в МЦУИС или национальности.Секретариат ICSID также предлагает ряд услуг, включая советы и консультации по подходящим кандидатам на роль посредников. 4
ICSID также недавно опубликовал Обзор положений инвестиционных договоров о посредничестве , который является продуктом всестороннего обзора положений о посредничестве в инвестиционных договорах. Хотя анализ МЦУИС предназначен в первую очередь для того, чтобы направлять государства-участники при разработке международных договоров, исследование также поможет инвесторам понять различные варианты посредничества и требования, содержащиеся в различных ДИД.Более того, компании, которые ведут переговоры об инвестиционных контрактах с государствами, могут пожелать включить в свое соглашение конкретные положения об АРС. В этом отношении сравнительный анализ ICSID предоставляет ряд полезных прецедентов, которые можно адаптировать к конкретным потребностям сторон.
Все эти усилия можно рассматривать в более широком контексте государств, международных организаций и арбитражных институтов, реализовавших в последние годы ряд различных инициатив по продвижению использования посредничества.Одним из наиболее значительных событий стало принятие Сингапурской конвенции о посредничестве, международного договора, устанавливающего общие рамки для признания и обеспечения исполнения урегулирований при посредничестве. 5 Конвенция, которую в настоящее время подписали 54 государства, создает международный режим для приведения в исполнение урегулирования при посредничестве, который напоминает Нью-Йоркскую конвенцию 1958 года о приведении в исполнение арбитражных решений. 6 Рабочая группа III Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) по реформе урегулирования споров между инвесторами и государством приложила значительные усилия для продвижения АРС, включая инвестиционное посредничество. 7 Секретариат Договора к Энергетической Хартии также предпринял различные шаги для поощрения использования ADR, включая принятие руководства по инвестиционному посредничеству и запуск модельного инструмента, предназначенного для содействия использованию посредничества в инвестиционных спорах. Аналогичным образом Венский международный арбитражный центр недавно ввел специализированные правила инвестиционного посредничества, которые «могут использоваться независимо от арбитражного разбирательства или вместе с ним». 8 Все большее количество учреждений предлагает программы по наращиванию потенциала в области инвестиционного посредничества, которые направлены на вооружение представителей государства и компаний навыками и ноу-хау, необходимыми для участия в АРС, обеспечивая, чтобы обе стороны чувствовали себя комфортно с тем, что может быть незнакомым процесс. 9
II. Инвестиционное посредничество: потенциал, но есть и проблемы
Хотя тема инвестиционного посредничества в последнее время была предметом обширных дискуссий, некоторые практики задаются вопросом, действительно ли посредничество в конечном итоге приобретет такую же популярность на практике, как на конференциях. Для этого есть три основных причины.
Во-первых, конфиденциальность, которую часто считают важной для процесса посредничества, противоречит призывам к повышению прозрачности в разрешении споров между инвесторами и государством.Чтобы облегчить откровенные обсуждения, уступки и компромиссы, которые могут привести к урегулированию, посредничество обычно проводится « без ущерба », так что любые документы или информация, предоставленные в ходе процесса, являются юридически привилегированными и не могут использоваться при любом будущем урегулировании споров. такая процедура, как арбитраж. В результате большинство правил посредничества между инвестором и государством по умолчанию придерживаются позиции конфиденциальности, включая MR ICSID.
Такое широкое признание конфиденциальности, однако, возможно, противоречит призывам к повышению прозрачности и подотчетности в разрешении инвестиционных споров, где споры могут включать важные вопросы государственной политики с далеко идущими последствиями для выбора государством регулирующих органов и налоговых обязательств. 10 Как отметил один комментатор, существует опасение, что усиление инвестиционного посредничества создаст «выходной клапан» для государств и инвесторов, стремящихся разрешить свои споры без «общественного контроля». 11 Это открытый вопрос, столкнутся ли государства в конечном итоге с публичной реакцией на участие в конфиденциальных переговорах, которые могут привести к столь же конфиденциальному соглашению об урегулировании.
Во-вторых, возможно, одним из самых серьезных препятствий на пути к успешному инвестиционному посредничеству является политика: в частности, готово ли принимающее государство рассматривать возможность согласования урегулирования путем переговоров.Поскольку урегулирование споров часто изображается (справедливо или нет) как принятие ответственности со стороны ответчика, часто «правительствам легче добиться принятия правильного решения внешним судом, чем« признания »правительством». 12 Этот предполагаемый риск менее остро стоит в контексте принудительных механизмов разрешения споров третьей стороной, таких как арбитраж.
В-третьих, как заметил один академик-юрист, «все крупные и сложные организации, в которых полномочия распределены между множеством различных отделов, будут испытывать трудности при принятии важных решений. 13 То же, конечно, относится и к Штатам. С точки зрения инвестора, общая проблема заключается в том, имеет ли контрагент по каким-либо переговорам полномочия связывать государство обязательством по соглашению об урегулировании. В этом отношении участие суверенной стороны может создать дополнительные препятствия, такие как необходимость одобрения министерства или кабинета министров перед заключением урегулирования. 14
III. Вывод
Инициативы по наращиванию потенциала, включая предложенные МЦУИС поправки и недавние публикации по инвестиционному посредничеству, играют решающую роль в повышении осведомленности об инвестиционном посредничестве и его потенциальных преимуществах.В частности, гибкость посредничества и возможность избежать официального разрешения споров делают его ценным инструментом для инвесторов и государств. Однако еще предстоит увидеть, сможет ли посредничество сыграть значительную роль в инвестиционных спорах.
Службы предотвращения и разрешения споров
Общество юристов Верхней Канады «Краткий глоссарий терминов по разрешению споров» (Торонто: 1992), стр. 6.
Вернуться к сноске 1 реферер
С.Г. Гольдберг; E.A. Откровенный; Н.Х. Роджерс; Разрешение споров: переговоры, посредничество и другие процессы, (2-е изд.) (Бостон: Little, Brown and Company, 1992), стр. 3.
.Вернуться к сноске 2 реферер
Фишер, Паттон и Ури, Как добраться Да , 3-11.
Вернуться к сноске 3 реферер
Мюррей, 184–185.
Фишер, Паттон и Ури, 5-7.
Вернуться к сноске 4 реферер
Мюррей, 180–181.
Boskey, выше , примечание 2 на 10.
Вернуться к сноске 5 реферер
Там же.
Вернуться к сноске 6 реферер
Fisher, Patton & Ury, supra , примечание 1 на xviii-xix.
Goldberg, Frank & Rogers, выше , примечание 6 на 37.
Вернуться к сноске 7 реферер
Fisher, Patton & Ury, Там же.
Вернуться к сноске 8 реферер
Янош Ньергес, «Десять заповедей для переговорщика», (1987) 3 Negotiation Journal 21.
Роджер Фишер, известный авторитет в переговорах, заявляет:
Нет сомнений в том, что в конкретном случае адвокат может получить краткосрочную выгоду для клиента путем блефа, угроз, активного искажения степени полномочий адвоката, того, что клиент готов сделать, или других фактов, или путем запугивания или других методов психологического давления. Тем не менее, многие юристы и академические эксперты считают, что практика разрешения разногласий с помощью такой тактики рискованна для клиентов, вредна для юристов и вредна для общества.
Я считаю, что вести переговоры таким образом, чтобы вознаграждали за обман, упрямство, грязные уловки и риск, — неразумный. Я считаю, что для наших клиентов, нас самих и нашего общества разумнее устранять разногласия таким образом, чтобы оптимизировать шансы на достижение справедливого результата эффективно и дружелюбно; который вознаграждает тех, кто лучше подготовлен, более квалифицирован и эффективен, и кто имеет лучшие дела, если судить по объективным стандартам справедливости; и это делает каждые последующие переговоры еще лучше.(Это не означает, что переговорщик должен раскрывать все или идти на необоснованные уступки.)
Роджер Фишер, «Кодекс ведения переговоров для юристов» (1985) 1 Negotiation Journal 105, 106.
Вернуться к сноске 9 реферер
I. Уильям Зартман и Морин Берман, Практикующий переговорщик (Нью-Хейвен: издательство Йельского университета, 1982), стр. 132, 226.
Вернуться к сноске 10 реферер
См., Например, Ив Хилл, «Альтернативное разрешение споров голосом феминисток» (1990) 5 Государственный журнал штата Огайо по разрешению споров, 337, 370. Г-жа Хилл описывает переговоры как метод АРС, который позволяет феминисткам привносить женскую точку зрения в процесс разрешения споров.
Вернуться к сноске 11 реферер
Джеффри З.Рубин и Фрэнк Э. Сандер, «Культура, переговоры и взгляд смотрящего» (1991) 7 Negotiation Journal 249, 253.
Zartman and Berman, supra , примечание 20 на 229.
Вернуться к сноске 12 реферер
Fisher, Patton & Ury, выше , примечание 1, 131-140.
Thomas R. Colosi, On and Off the Record: Colosi on Negotiation (Dubuque: Kendall / Hunt Publishing Co., 1993) на 54.
Вернуться к сноске 13 реферер
Colosi, там же. , стр. 54-56.
Fisher, Patton & Ury, там же. , стр. 129–143.
Уильям Ури, Getting Past No (Нью-Йорк: Bantam Books, 1991) особенно. на 94-104.
Вернуться к сноске 14 реферер
Томас Р.Colosi, On and Off the Record: Colosi on Negotiation (Dubuque: Kendall / Hunt Publishing Co., 1993), 9–11.
Вернуться к сноске 15 реферер
Colosi, 40-44.
Вернуться к сноске 16 реферер
Fisher, Patton & Ury, выше , примечание 5 на 100.
Вернуться к сноске 17 реферер
Там же.
Вернуться к сноске 18 реферер
Идеи, содержащиеся в этом тексте, были заимствованы из работ ряда авторов. Тем не менее, основные шаги, перечисленные в этой части, в основном взяты из книги Фишера, Паттона и Ури «Прийти к да».
Вернуться к сноске 19 реферер
Colosi, примечание 23, стр. 52-53.
Вернуться к сноске 20 реферер
Обсуждение этих тактик и того, как с ними бороться, можно найти в Части E этого текста «Как бороться с трудным или обманчивым поведением» на странице 10.
Вернуться к сноске 21 реферер
Посредничество между инвесторами и государством | ICSID
Как ведущее учреждение в мире, занимающееся урегулированием международных инвестиционных споров, ICSID поддерживает посредничество между инвесторами и государством посредством предоставления услуг сторонам, разработки правил процедуры посредничества, а также организации мероприятий и учебных курсов.
Услуги посредничества
ICSID поддерживает усилия сторон по разрешению инвестиционных споров посредством посредничества на всех стадиях спора. Он предоставляет свои помещения и административные услуги, включая специальную команду сотрудников, которая помогает сторонам и посредникам на протяжении всего процесса. Административная помощь ICSID может включать в себя определение квалифицированных посредников, облегчение связи между сторонами и посредником, обработку всех аспектов, связанных с организацией совместных или отдельных сеансов посредничества, а также управление финансами процесса.ICSID находится в уникальном положении, предлагая современные конференц-залы в офисах Группы Всемирного банка по всему миру. Стороны процедуры медиации могут выбирать желаемые услуги. Для получения дополнительной информации свяжитесь с нами по адресу [электронная почта защищена].
Предлагаемые правила посредничества ICSID
В 2018 году ICSID начал работу над новым набором правил медиации. В рамках более широких усилий по обновлению и дальнейшей модернизации процедурных правил Центра для разрешения инвестиционных споров, это будут первые институциональные правила посредничества, разработанные специально для инвестиционных споров.Правила медиации дополняют существующие правила ICSID в отношении арбитража, примирения и установления фактов и могут использоваться независимо от арбитража или согласительной процедуры или вместе с ними. После утверждения государствами-членами ICSID их наличие поможет государствам-членам реализовать положения своих международных инвестиционных соглашений, предлагающих инвестиционное посредничество. Последний проект Правил посредничества можно найти в Рабочем документе № 4 : Предложения по поправкам к Правилам ICSID.
Наращивание потенциала
В рамках своих усилий по повышению осведомленности о посредничестве между инвесторами и государством, ICSID совместно организовал серию мероприятий по инвестиционному посредничеству, включая вебинары и конференции.
Каждый год ICSID также организует трехдневный курс для опытных посредников и государственных служащих. Курс дает практикующим специалистам по разрешению споров между инвесторами и государством и опытным посредникам знания контекста, структуры и практики споров между инвесторами и государством, а также дает участникам навыки для эффективного урегулирования инвестиционных споров.На сегодняшний день курсы прошли в Париже, Вашингтоне и Гонконге.
Члены Секретариата ICSID также недавно провели серию записанных интервью с экспертами, чтобы выяснить их точку зрения на посредничество между инвесторами и государством. Они предлагают практические советы и опыт по теме.
Часто задаваемые вопросы
Что такое посредничество между инвестором и государством?
Посредничество предлагает подход к разрешению споров, ориентированный на стороны.Роль посредника заключается в содействии переговорам сторон, например, помогая каждой стороне определить свои интересы, преодолеть препятствия на пути урегулирования и разработать возможные варианты урегулирования со сторонами. Посредничество является полностью добровольным и обычно основывается на письменном соглашении о медиации между сторонами спора.
Концепция поиска полюбовных решений путем переговоров не нова: она присутствует во многих многосторонних инвестиционных договорах, часто называемых «периодом мирных расчетов» или «периодом обдумывания».Например, в статье 10.15 Центральноамериканского соглашения о свободной торговле говорится, что «истец и ответчик должны первоначально стремиться разрешить [инвестиционный] спор путем консультаций и переговоров, которые могут включать использование необязательных процедур с третьей стороной, таких как как примирение и посредничество «. Статья 26 Инвестиционного соглашения для Общей инвестиционной зоны КОМЕСА требует шестимесячного периода на обдумывание, в течение которого стороны «должны обратиться за помощью к посреднику сторон, не участвующих в споре.«Посредничество обычно начинается с совместного вступительного заседания, за которым следуют письменные заявления и встречи между сторонами и посредником (ами) и / или отдельные встречи между посредником и каждой стороной. Правила посредничества между инвесторами и государством IBA обеспечивают правовую основу, специально разработанную для посредничества в контексте инвестора и государства, предлагая полезную отправную точку для сторон, заинтересованных в проведении инвестиционного посредничества.
Когда сторонам следует использовать посредничество?
Стороны могут выбрать посредничество как отдельный процесс или в связи с арбитражем до, во время или после арбитражного разбирательства.Как уже отмечалось, процедура медиации требуется некоторыми многосторонними договорами до начала арбитражного разбирательства. Однако медиация также может проводиться параллельно с арбитражным разбирательством МЦУИС при условии письменного согласия сторон. На практике арбитраж, скорее всего, будет приостановлен в соответствии с соглашением сторон, пока идет посредничество. Таким образом, стороны в основном сами решают, в какой момент посредничество может помочь в урегулировании некоторых или всех аспектов их спора.
Каков результат посредничества?
В отличие от арбитра, посредник не разрешает спор сторон посредством обязательного решения. Вместо этого посредник помогает сторонам найти индивидуальные варианты урегулирования, которые могут включать выплату компенсации или другие действия, которые должны быть предприняты сторонами в соответствии с их соглашением об урегулировании. В конечном итоге стороны решают, следует ли заключать мировое соглашение, а также определяют объем такого урегулирования и его условия.Если стороны достигнут мирового соглашения посредством посредничества, это может быть включено в арбитражное решение в соответствии с Правилом 43 (2) Арбитража МЦУИС. В этом случае урегулирование выиграет от упрощенного механизма обеспечения соблюдения, который является уникальным для Конвенции ICSID.
Оговорки о разрешении споров: обзор
В этом руководстве освещаются ключевые моменты, которые следует учитывать при составлении положений о разрешении споров.
Подробные инструкции по составлению самих статей см. В следующих кратких руководствах:
Положения о разрешении споров: обзор
Положения о разрешении споров часто переносятся на конец договорных переговоров; или отклоняются как «шаблонный» и получают стандартную формулировку без учета контекста.Но эти положения могут иметь серьезные последствия для разрешения любого спора и обеспечения соблюдения договорных прав и обязательств.
Должен ли спор решаться коллегией арбитров или судьей? Будет ли это услышано в Англии, Европе или другой части мира? Будет ли способ разрешения спора длиться месяцами или годами, и можно ли его обжаловать? Приведет ли это к судебному решению, которое можно будет легко привести в исполнение, или к чему-то, что потребует дальнейшего судебного разбирательства, прежде чем его можно будет перевести в денежную оценку? Ответы на эти вопросы могут радикально повлиять на исход спора и могут повлиять на то, как разрешается спор, который может стоить несколько тысяч фунтов стерлингов.
Ответы на эти вопросы можно получить, просмотрев пункт о разрешении споров в контракте. Юристы по спорам обращаются к таким положениям как к самому первому шагу при рассмотрении спора: они вместе с положением о применимом праве являются основными правилами ведения любого спора. Приступая к переговорам, любой переговорщик по контракту должен рассматривать положения о разрешении споров именно в этом свете. Просто потому, что они по обычаю находятся в конце контракта, не означает, что они должны быть отнесены к концу списка важных положений.
В этом руководстве рассматриваются вопросы, которые следует учитывать при составлении положений о разрешении споров.
Общие принципы
Положение о разрешении споров должно быть четко сформулировано и недвусмысленно. Английские суды будут стремиться привести в исполнение соглашение сторон о том, как они хотят разрешить свои споры, но если такое соглашение неясно из-за плохой формулировки статьи, стороны могут оказаться в другом форуме, нежели тот, который они выбрали. .
Следует проводить различие между положением о регулирующем праве и положением о разрешении споров.Первый касается материального права, регулирующего соглашение. Последний определяет форум, в котором стороны хотят разрешить любые споры, возникающие в связи с соглашением. Несмотря на то, что эти принципы различны, эти принципы часто путают, и возникает неопределенность, когда и регулирующее право, и выбор суда для разрешения споров рассматриваются в одной и той же статье. В соответствии с передовой практикой их следует рассматривать отдельно.
В качестве точки классификации выражение «положение о разрешении споров» относится к договорным положениям, с помощью которых стороны определяют способ разрешения своих споров: это включает арбитраж, посредничество и ссылку на судебные разбирательства (обычно называемые «оговорка о юрисдикции»).Таким образом, положение о юрисдикции — это просто еще один вид оговорки о разрешении споров, и его следует включать только в том случае, если стороны хотят, чтобы конкретный суд (или суды) разрешал спор. Его не следует включать, если предпочтение отдается альтернативному форуму для разрешения споров.
Выбор форума: арбитраж или судебный процесс?
При составлении статьи о разрешении споров в первую очередь необходимо решить, какой форум выбрать для разрешения любого спора, возникающего в связи с соглашением.Есть несколько вариантов, и стороны могут выбрать один форум или комбинацию разных форумов. Обычно отправной точкой является решение о том, что более уместно: судебный процесс или арбитраж. Это требует понимания преимуществ и недостатков различных форумов, поскольку в каждом случае транзакция будет лучше подходить для одного или другого. Ниже приводится общее руководство по различиям, но без учета юрисдикционного влияния (продиктованного выбором места и суда), которое также необходимо учитывать.
Приведение в исполнение
Вообще говоря, арбитражные решения легче привести в исполнение, чем судебные решения. Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года («Нью-Йоркская конвенция») обеспечивает обширный режим принудительного исполнения решений международного арбитража. Большинство промышленно развитых стран подписали его (список см. На веб-сайте ЮНСИТРАЛ 1 ). Реального эквивалента исполнения судебных решений нет. 2 Таким образом, простота исполнения обычно будет зависеть от взаимных договоренностей между юрисдикцией суда, выносящего решение, и государством, в котором вы хотите привести это решение в исполнение. 3
Гибкость
У сторон гораздо больше возможностей адаптировать процедуры к потребностям конкретного спора в арбитраже, чем в суде. В арбитраже стороны, как правило, свободны согласовывать подходящую процедуру, проводить слушания в нейтральной стране и назначать арбитров, которые имеют другое гражданство, чем стороны. Арбитры также могут быть уполномочены разрешать спор в соответствии с другими материально-правовыми и / или иными процессуальными правилами, нежели правила, которые суд обязан соблюдать.
Конфиденциальность / конфиденциальность
Во многих юрисдикциях судебные процессы открыты для общественности, за исключением самых исключительных обстоятельств, и, если суд не постановил иное, судебные документы и решения являются общедоступными. Для сравнения: арбитражные слушания являются закрытыми, а представленные документы и вынесенные решения, как правило, конфиденциальны. Коммерческие тайны и «грязное белье» не обязательно разглашать публично — хотя в некоторых спорах может быть преимущество, если спор будет услышан на публичной арене, например, чтобы оказать давление на противную сторону или создать прецедент для более поздних дел.Если стороны выбирают арбитраж по соображениям конфиденциальности, они должны включить прямое положение о конфиденциальности в арбитражное соглашение или процедурный порядок, поскольку отношение к конфиденциальности различается в разных юрисдикциях.
Несколько сторон и несколько соглашений
Судебная процедура часто разрешает объединение соответствующих сторон в споре, поэтому все аспекты могут быть решены за одно слушание. Это также позволяет объединять связанные действия, например, когда все они возникают в отношении связанных договоров.Хотя арбитражные учреждения пересмотрели свои правила, чтобы разрешить объединение и объединение, арбитражный суд не будет иметь полномочий предписывать третьей стороне, которая не является стороной арбитражного соглашения, присоединиться к арбитражу без согласия этой третьей стороны. Это означает, что при наличии нескольких сторон и нескольких соглашений существует риск параллельных судебных разбирательств и противоречивых результатов. Положение об объединении и объединении в арбитраже может быть сделано, но требует предварительного тщательного рассмотрения и подготовки.
Качество судей
Во многих юрисдикциях качество судебной системы находится на высшем уровне, поэтому вынесенное решение является разумным, правильным и оправданным. Качество арбитражного суда может быть более разнообразным, учитывая свободу сторон выбирать арбитров (хотя во всем мире также есть много арбитров высшего класса). Арбитражным трибуналам также не хватает «проверки безопасности», обеспечиваемой системой обжалования.
Знание рынка
Если спор может вызвать технические или научные вопросы, арбитраж позволяет сторонам выбрать суд с соответствующими техническими знаниями.В зависимости от характера (вероятного) спора это может иметь большие преимущества по сравнению с судом, где вы можете предстать перед судьей, который не имеет таких знаний и должен подробно объяснять (и стоить), что в противном случае было бы » данный».
Скорость
Раньше говорили, что арбитраж быстрее судебного разбирательства. Однако это стало менее точным из-за все более широкого участия юристов в арбитраже, а также трудностей с созывом трибунала из трех человек.Сейчас процесс замедлился до тех же темпов, что и в судах. Однако, если есть апелляция на решение суда, арбитраж будет значительно быстрее, чем судебный процесс, учитывая тот факт, что существует небольшая возможность обжаловать решение арбитража (см. Ниже об окончательности решения).
Краткое определение
Арбитраж не имеет эквивалента процедуры упрощенного судебного решения, часто доступной в судебных процессах, когда истец или ответчик могут подать заявку на быстрое определение без проведения полного слушания.При этом арбитражные учреждения все чаще предусматривают упрощенное распоряжение / раннее определение в своих правилах. Напротив, суды обычно рады разрешать дела на ранней стадии — будь то предварительное рассмотрение или упрощенное судебное решение. Следовательно, если иски, вероятно, будут прямыми и бесспорно подлежат рассмотрению, судебное разбирательство может быть предпочтительным.
Окончательность решения
Обстоятельства, при которых решение арбитра может быть обжаловано, обычно очень ограничены.Напротив, решение суда первой инстанции можно относительно легко обжаловать в большинстве юрисдикций, что требует больших задержек, затрат и неопределенности.
Нейтралитет
В международных контрактах может быть ощутимым недостатком передача спора в «домашний» суд контрагента, особенно если контрагент является государственным учреждением. Арбитраж позволяет сторонам передать свои споры на нейтральный форум. Кроме того, консенсуальный характер арбитража означает, что стороны могут гарантировать, что состав арбитража, а также место арбитража и место проведения любых слушаний являются нейтральными.
Стоимость
Арбитраж часто считается более дешевым, чем судебный процесс, но сейчас это случается редко. Тот факт, что стороны не обязаны оплачивать время судьи и аренду суда, а также наличие таких процедур, как упрощенное судебное разбирательство, означает, что судебные разбирательства могут быть дешевле. Однако в арбитраже могут быть согласованы гибкие и более рентабельные процедуры, хотя это зависит от сотрудничества сторон.
Непокорные стороны
У стороны больше возможностей откладывать рассмотрение дела в арбитраже: принудительные полномочия арбитражных судов гораздо более ограничены, чем у суда, и, вообще говоря, судьи, как правило, менее терпимы к такому поведению и более решительны в применении санкций.
Нет прецедентов
Арбитражное решение в большинстве случаев является конфиденциальным для сторон. Более того, хотя и убедителен, он не создает каких-либо обязывающих прецедентов или res judicata по отношению к другим сторонам. Таким образом, если требуется окончательное и общеобязательное решение о значении контракта стандартной формы, предпочтительнее судебное разбирательство.
Оговорка о юрисдикции
Оговорка о юрисдикции должна быть включена, если стороны хотят, чтобы все споры, возникающие по их соглашению, разрешались конкретным национальным судом или судами.Стороне, явно подчиняющейся судам определенной юрисдикции, будет трудно утверждать, что эти суды не являются подходящим форумом для рассмотрения споров.
Редакционные соображения
Вопросы, которые следует учитывать при составлении статьи о юрисдикции, включают следующее:
- Какая юрисдикция? Факторы, влияющие на это решение, будут включать удобство, предпочтительную судебную систему и исполнение. Можно указать более одной юрисдикции, в которой соглашение по одной не может быть достигнуто.
- Должен ли пункт быть исключительным или неисключительным? Исключительные оговорки, когда стороны подчиняются исключительной юрисдикции одного конкретного суда, обеспечивают определенность и большую защиту от возбуждения дела в другом суде. Они также привлекают преимущества признания и правоприменения, предоставляемые Гаагской конвенцией о соглашениях о выборе суда (если применимо). С другой стороны, неисключительные положения, согласно которым обе стороны соглашаются с тем, что конкретный суд обладает юрисдикцией, но без ущерба для права той или иной стороны передавать спор в суды любой другой соответствующей юрисдикции, предлагают большую гибкость.
- Сфера действия пункта. Вы хотите, чтобы все мыслимые споры разрешались конкретным судом? Если да, то положение необходимо будет составить широко, чтобы избежать споров о том, подпадает ли конкретный спор под сферу применения этого положения.
Формальности
Оговорки о юрисдикции всегда должны быть прямо прописаны в контракте; очень важно, чтобы в контракте четко фиксировалось согласие сторон с определенной юрисдикцией. Не оставляйте это на счетах, отправленных после заключения контракта, и не попадитесь в ловушку, позволяющую поменять местами стандартные условия сторон, тем самым практически гарантируя спор о «битве форм», в отношении которых применяются положения — и положение об исключительной юрисдикции.
Подробнее см. В нашем Кратком руководстве: Оговорки о юрисдикции.
Международные арбитражные оговорки
Как и в случае со всеми договорными положениями, введение «стандартной» арбитражной оговорки во все контракты может оказаться бесполезным, поскольку не существует таких понятий, как «стандартный» контракт или «стандартный» спор. Скорее, стороны должны рассмотреть, есть ли какие-либо вопросы, которые статья должна решить в конкретных обстоятельствах.
Ключевые вопросы для рассмотрения
- Какие правила арбитража следует использовать? В частности, что предпочтительнее: специальный или институциональный арбитраж и, если последнее, то какой?
- Где должен проходить арбитраж? Место или местонахождение арбитража, как его обычно называют, является одним из наиболее важных факторов, которые необходимо учитывать, поскольку оно влияет не только на процедуру и отношение судов к арбитражу, но, что более важно, на возможность принудительного исполнения арбитражного решения. .
- Сколько должно быть арбитров? Обычно арбитраж рассматривают один или три арбитра. Единоличные арбитры означают меньше затрат и задержек. Однако, если они допустят ошибку, возможности для апелляции ограничены. Таким образом, при рассмотрении важных международных споров обычно предусматривается назначение трибунала из трех арбитров.
Соображения редакционного характера
Эти основные элементы должны быть включены в арбитражную оговорку.
- Ссылка на арбитраж. Арбитраж является консенсуальным. Следовательно, должно быть четкое соглашение о передаче споров в арбитраж («ссылка» на арбитраж). В большинстве случаев стороны захотят обеспечить разрешение всех споров в арбитраже. Для этого объем арбитражной оговорки должен быть достаточно широким, чтобы охватить все возможные споры и претензии (включая деликтные и другие внедоговорные претензии). Таким образом, оговорка должна включать широкие формулировки, такие как «споры, связанные с» или «возникающие в связи с» контрактом.Это позволяет избежать ситуации, когда некоторые претензии или споры выходят за рамки юрисдикции трибунала.
- Включение правил, регулирующих арбитраж. Обычно в этой оговорке указываются правила, регулирующие арбитраж. Это могут быть институциональные правила, такие как правила LCIA, или, если арбитраж ad hoc, правила ЮНСИТРАЛ.
- Место арбитража. Это необходимо указать. Это не мешает сторонам указать другое место для арбитража, и это может быть предусмотрено отдельно в пункте, если стороны желают, чтобы слушание проходило в другом месте.
- Выбор языка. Это должно быть согласовано, поскольку это будет язык всех письменных представлений и слушаний.
- Желаемое количество арбитров. Желательно согласовать это заранее и, если какие-либо споры могут иметь технический характер, подумайте, следует ли в оговорке указывать, что любой назначенный арбитр должен иметь определенный профессиональный или отраслевой опыт.
Следующее также может иметь значение в зависимости от обстоятельств.
- Несколько сторон или связанные договоры. Принимая во внимание консенсуальный характер арбитража, присоединение третьих сторон к арбитражу невозможно без их согласия. Точно так же, если есть связанные споры, но возникающие в рамках отдельных договоров с отдельными арбитражными соглашениями, может быть сложно объединить арбитражные разбирательства. Некоторые учреждения теперь предусматривают и то, и другое в своих правилах, и есть возможность составить статью или статьи так, чтобы было возможно объединение и объединение.В любом случае требуется тщательная подготовка.
- За исключением права на апелляцию. Окончательность является одним из преимуществ арбитража, поэтому стороны обычно соглашаются исключить право на подачу апелляции в той степени, в которой это разрешено законодательством соответствующего государства. Некоторые институциональные правила уже предусматривают это (например, ICC, LCIA).
- Резерв на временные меры. Возможность сторон обращаться в арбитражный суд или национальные суды с просьбой о временной помощи будет зависеть от выбранного процессуального закона и полномочий, предоставленных арбитражному суду в соответствии с правилами, регулирующими арбитраж, и самой оговоркой.
- Конфиденциальность. В некоторых юрисдикциях, включая Англию и Уэльс, конфиденциальность арбитража защищена, но в других юрисдикциях такая защита будет применяться только в том случае, если статья включает положения о конфиденциальности.
Более подробные инструкции см. В нашем Кратком руководстве: Международные арбитражные оговорки.
Другие варианты разрешения споров
Традиционно основным выбором для разрешения споров был арбитраж или судебный процесс.Однако в последние несколько лет договаривающиеся стороны стали более творчески адаптировать эти форумы. В настоящее время стороны выбирают более рентабельные, действенные и индивидуальные способы разрешения споров и учитывают это в своих контрактах. В результате статьи о разрешении споров становятся длиннее и сложнее. Если они составлены четко и продуманно, они могут обеспечить разрешение споров таким образом, чтобы наилучшим образом удовлетворить коммерческие интересы сторон. В противном случае стороны могут оказаться в затяжном и затяжном судебном разбирательстве на форуме, которого они особенно стремились избежать.
Далее следует краткий обзор основных используемых механизмов и составление указателей.
Разделение / гибридная оговорка
Термин «разделенная» или «гибридная» оговорка охватывает множество гибридных оговорок о разрешении споров, наиболее распространенной из которых является оговорка, которая предусматривает как юрисдикцию суда, так и арбитраж в сочетании с механизмом, позволяющим одной или обеим сторонам право определять процедуру в случае возникновения спора. Такие оговорки, как правило, используются, когда одна из сторон занимает более выгодную позицию на переговорах, причем более сильная сторона использует их для оптимизации своей позиции в любом конкретном споре.Так, например, это положение может предусматривать, что споры подлежат разрешению в Высоком суде Англии, но при этом Стороне А также разрешается выбрать, чтобы спор был передан в арбитраж.
Такие оговорки все чаще встречаются в соглашениях о финансировании, в частности в международных производных финансовых инструментах и сделках ссуды с контрагентами в юрисдикциях, где решения английских судов не могут быть легко исполнены. Они обладают очевидным преимуществом, позволяя более сильной стороне контролировать, где должно быть начато какое-либо разбирательство, обычно выбирая между арбитражем или судебным разбирательством.
Следует проявлять осторожность при рассмотрении такого пункта. Хотя это справедливо с точки зрения английского права, в других юрисдикциях может применяться другой подход. В некоторых юрисдикциях раздельные оговорки могут быть признаны недействительными на том основании, что они не содержат надлежащей ссылки на арбитраж (где только одна сторона имеет право передать дело в арбитраж) или являются несправедливыми и противоречат государственной политике (учитывая, что они решительно пользу одной стороны). Если ваш контракт включает разделенную оговорку, проверьте применимое право контракта, чтобы убедиться, что он признает их использование и действительность, а также проверьте закон любой соответствующей юрисдикции, например, любой юрисдикции, где может потребоваться исполнение любого судебного решения или арбитражного решения.
При составлении таких статей важна ясность. Также внимательно обдумайте, как должна действовать эта статья. Важно четко указать точные обстоятельства, при которых может быть реализован опцион, и степень контроля более сильной стороны. Например, имеет ли более сильная сторона эффективное право вето, чтобы, если другая сторона начинает разбирательство в указанном форуме, тогда более сильная сторона может вмешаться, приостановить ли это разбирательство и начать разбирательство в выбранном им форуме?
Экспертное заключение
Экспертное заключение — это форма альтернативного разрешения спора, при которой стороны контракта просят независимого эксперта вынести обязательное решение по спору.Если оговорка составлена правильно и используется в правильных обстоятельствах, заключение эксперта может предложить эффективные и рентабельные средства разрешения спора. Обычно он используется для споров технического характера или там, где требуется оценка.
Как правило, положения об экспертном заключении действуют исключительно на договорной основе. Стороны могут выбирать, кто они хотят заниматься соответствующим вопросом, и точные рамки полномочий эксперта без вмешательства судов. Однако может отсутствовать законодательная поддержка, как в случае арбитража (например, Закон об арбитраже 1996 года поддерживает арбитраж в Англии и Уэльсе, но не имеет эквивалента для экспертного заключения).В результате этот процесс зачастую намного быстрее и дешевле, чем судебный процесс или арбитраж. Обратной стороной является то, что существует очень ограниченное количество оснований, по которым решение эксперта может быть обжаловано; если эксперт ошибается, стороны застревают в своем решении. Решение эксперта также не подлежит исполнению так же, как арбитражное решение или решение суда. Принуждение к исполнению часто должно осуществляться в порядке нового производства по делу о нарушении контракта.
С этими проблемами можно справиться путем тщательного составления.Из всех положений о разрешении споров положение об экспертном заключении требует наибольшей тщательности и адаптации к конкретным обстоятельствам. Более подробную информацию см. В наших кратких руководствах по экспертному заключению (версии для Великобритании и Австралии).
Положения о многоуровневом разрешении споров
Структурированные переговоры и / или посредничество предоставляют договаривающимся сторонам альтернативы арбитражу и судебным разбирательствам, предлагая более быстрые, менее дорогие и более гибкие методы разрешения споров. Посредничество, процесс, при котором нейтральная третья сторона (посредник) пытается «нарушить» мировое соглашение между сторонами, особенно успешно помогает сторонам в споре избежать дорогостоящих судебных разбирательств или арбитража.Все чаще эти методы предусматриваются путем включения в пункт многоуровневого разрешения споров (также называемый пунктом «ступенчатый» или «эскалационный»). Такие пункты позволяют подавать претензию поэтапно. Например, типичная ступенчатая оговорка будет предусматривать переговоры на разных уровнях в рамках бизнеса каждой стороны, посредничество, а затем судебный процесс или арбитраж. При тщательном составлении они могут предоставить сторонам коммерческий и рентабельный механизм разрешения споров.И наоборот, плохое составление документов может добавить дополнительный слой бюрократии и, в худшем случае, оставить стороны без надлежащего обращения в суд или арбитраж.
Дополнительные инструкции по составлению этих статей можно найти в нашем Кратком руководстве: Условия многоуровневого разрешения споров.
Множественные контракты: конфликтующие положения о разрешении споров
Транзакции часто включают набор документов. В этом случае составители контрактов должны учитывать общую стратегию разрешения споров.В частности, должна ли быть последовательность в документах относительно того, где должны разрешаться споры? Хотя последовательность предпочтительнее, часто это невозможно. В этих обстоятельствах необходимо проявлять осторожность, поскольку могут возникнуть трудности, когда споры относятся к более чем одному контракту. В частности:
- существует повышенный риск параллельных разбирательств — если спор попадает в сферу действия разных контрактов, отдельные разбирательства могут быть начаты в соответствии с положением о разрешении споров в каждом контракте;
- противоречивые положения могут привести к неопределенности и возможности дополнительного судебного разбирательства, поскольку стороны в конечном итоге обращаются в суд, пытаясь выяснить, какой пункт о разрешении споров применяется; и
- решения о возбуждении производства по одному контракту могут повлиять на любые аналогичные фактические споры, возникающие по другому контракту.
Риски можно минимизировать, продумав стратегию разрешения споров на этапе транзакции. В частности, тщательно продумайте, где вы хотите, чтобы разрешались любые споры, затрагивающие суть транзакции. Затем этот выбор следует включить в основные контракты, и это поможет гарантировать, что споры, которые потенциально могут подпадать под действие нескольких контрактов, будут рассматриваться на этом форуме. В качестве альтернативы, особенно если используется арбитраж, рассмотрите возможность составления зонтичного соглашения, в котором четко излагается позиция в отношении того, где должны рассматриваться любые споры, затрагивающие суть сделки.
Дополнительные соображения
Какой бы форум для разрешения споров ни был выбран, стороны также должны подумать о том, нужно ли им предоставлять адрес для обслуживания или требуется ли договор об отказе от суверенного иммунитета.
Адрес для обслуживания
Пункт об адресе для обслуживания — это, по сути, пункт, который предусматривает, что при возникновении спора судебное разбирательство должно обслуживаться по определенному адресу. Такие положения целесообразны, если споры подлежат разрешению в конкретном суде и одна или несколько сторон находятся за пределами юрисдикции суда.В противном случае можно потерять время на обеспечение того, чтобы действительное обслуживание оказывалось за пределами юрисдикции после возникновения спора. Если арбитраж является выбранным форумом, адрес для обслуживания не является обязательным, но все же настоятельно рекомендуется для практических целей, чтобы обе стороны знали, где они должны обслуживать разбирательство в случае возникновения спора. Это также может помочь в случае необходимости обращения в суд (если адрес находится в юрисдикции суда).
Суверенный иммунитет и защита инвестиций
Если одна из сторон является государством или государственным субъектом, то для обеспечения исполнения любого судебного или арбитражного решения требуется отказ от оговорки о суверенном иммунитете.Если договор касается инвестиций в государство, подумайте, доступна ли защита инвестиционного договора. Более подробную информацию см. В наших кратких руководствах по государственному иммунитету и защите международных инвестиций.
- http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html.
- Гаагская конвенция о соглашениях о выборе суда 2005 года является судебным эквивалентом Нью-Йоркской конвенции. Он вступил в силу 1 октября 2015 года и на момент публикации был ратифицирован только ЕС (включая Данию), Мексикой, Черногорией, Сингапуром и Великобританией.Также существует Гаагская конвенция от 2 июля 2019 года о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений по гражданским или коммерческим делам. Он еще не вступил в силу.
- Так, например, приведение в исполнение судебного решения английского суда о денежных средствах в других странах Содружества должно быть довольно простым в соответствии с действующими договорами о взаимном исполнении: Законом об отправлении правосудия 1920 года и Законом 1933 года о судебных решениях иностранных государств (взаимное исполнение). Страны ЕС и ЕАСТ имеют взаимные договоренности для исполнения решений судов государства-члена / ЕАСТ: Регламент Совета (ЕС) № 1215/2012 о юрисдикции, признании и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам (в новой редакции) и Луганская конвенция. о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам.
Составы арбитража могут одобрить мировое соглашение «после вынесения решения»
1 октября 2012 г.Мировое соглашение может быть заключено даже после того, как арбитражный суд вынес решение по делу, и такое соглашение может быть одобрено тем же арбитражным судом в качестве арбитражного решения. Президиум ВАС РФ пришел к такому выводу 7 июня 2012 года.
Обстоятельства дела были следующими. Якутский республиканский арбитраж при общественной организации «Дальневосточная гильдия юристов Республики Саха» рассмотрел спор между двумя российскими гражданами.Спор возник из-за договора купли-продажи торгового центра и гаража в Якутии. Покупатель обратился в суд с просьбой подтвердить ее законное право собственности на недвижимость.
Суд вынес решение, удовлетворяющее иск. Затем стороны заключили мировое соглашение, предусматривающее, что продавец сохранит за собой право собственности на недвижимость и вернет покупателю деньги в согласованной сумме. Стороны представили свое согласие на утверждение арбитражного суда.
Арбитражный суд утвердил мировое соглашение и указал, что его предыдущее решение не подлежит исполнению. По просьбе покупателя суд постановил заменить ее другим лицом («истцом») в порядке процессуального правопреемства.
Однако впоследствии продавец не выполнил мировое соглашение. Таким образом, истец обратился в арбитражный суд с заявлением о принудительном исполнении решения о согласии. Суды отказали в исполнении по следующим основаниям.
Они установили, что арбитражный суд не имел права утверждать мировое соглашение. По мнению судов, после вынесения арбитражного решения арбитражный суд больше не компетентен рассматривать дело и, в частности, утверждать мировое соглашение.
Суды постановили, что российское законодательство не позволяет разрешать спор иначе, как в рамках исполнительного производства, то есть после подачи заявления в государственный суд о получении исполнительного листа.
Кроме того, суды отказались удовлетворить ходатайство о приведении в исполнение арбитражного решения, поскольку арбитражный суд якобы вышел за рамки мирового соглашения: арбитражный суд установил иной срок выплаты, чем тот, который был согласован сторонами.
Однако Президиум ГТК отменил решения нижестоящих судов своим Указом от 7 июня 2012 г. (№ 16434/11). Он указал, что Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» от 24 июля 2002 г. не устанавливает никаких ограничений на утверждение мировых соглашений после вынесения решения и до выдачи исполнительного листа.
ГТК пояснил, что иное толкование положений закона вынудит стороны обратиться за исполнительным листом только для того, чтобы заключить мировое соглашение в соответствии с законом.
Такой подход противоречил бы правовым принципам процессуальной экономии, автономии сторон и их факультативности. Кроме того, из процессуального законодательства следует, что государственные суды должны способствовать примирению сторон, а не препятствовать этому.Это распространяется на случаи, когда мировое соглашение было одобрено арбитражным судом.
ГТК также постановил, что отказ в принудительном исполнении решения о согласии на том основании, что оно превышает мировое соглашение, не отвечает целям судебной защиты прав и законных интересов заявителя.
Заявление о приведении в исполнение арбитражного решения означает согласие заявителя с указанным в нем сроком исполнения, даже если он отличается от срока, указанного в мировом соглашении.