Незаконный доход: проблема исчисления
4 декабря «АГ» опубликовала новость о внесенном Правительством РФ в Госдуму пакете законопроектов, направленных на предотвращение создания картелей, в том числе путем ужесточения уголовной ответственности (законопроект № 848392-7).
На мой взгляд, фундаментальной проблемой реализации уголовной ответственности за картели является установление степени общественной опасности деяния, которой была бы соразмерна уголовная ответственность. В связи с этим возникает вопрос о порядке определения дохода, извлечение которого образует материальный состав и обусловливает квалификацию деяния.
В предлагаемой редакции проекта изменений в УК РФ (законопроект № 848246-7) Федеральная антимонопольная служба России прямо предлагает считать доход без учета произведенных расходов. То есть если в результате сговора на торгах победитель (он же участник картеля) заключил и исполнил контракт, то вся полученная за поставленный товар (выполненные работы, оказанные услуги) денежная сумма будет считаться доходом для целей квалификации деяния как уголовного преступления – не будут учитываться ни прямые затраты поставщика (подрядчика, исполнителя) на изготовление или приобретение товара, материалов, его доставку, оплату труда работников, страхование, оплату кредитов и т.д., ни косвенные расходы.
То есть преступником может быть признан участник картеля (победитель торгов), который не снизил на аукционе цену на дополнительные 0,5% от начальной максимальной цены контракта (при том, что реально в силу объективных экономических причин предельное возможное снижение для него могло не превышать, например, 1 или 1,5%). Тем не менее такой поставщик поставил качественный товар, полностью и в срок исполнил обязательства по контракту, а его расходы и норма прибыли не превысили нормальный рыночный уровень при сравнимых обстоятельствах.
В чем предпосылки такого подхода ФАС России?
На самом деле преступлений в сфере экономической деятельности, обязательным признаком состава которых является извлечение дохода, всего 7: незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ), незаконные организация и проведение азартных игр (ст. 171.2 ), незаконная банковская деятельность (ст.172), ограничение конкуренции (ст. 178), манипулирование рынком (ст. 185.3), воспрепятствование осуществлению или незаконное ограничение прав владельцев ценных бумаг (ст. 185.4), неправомерное использование инсайдерской информации (ст. 185.6).
Первые три статьи прямо указывают на незаконность той или иной деятельности, поэтому сложностей в отграничении законного дохода от незаконного в судебной практике нет – он априори незаконный, поскольку изначально незаконна деятельность, его приносящая.
Определение дохода для целей применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, содержится в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 г. № 48 (п. 15). Под доходом для целей денежного возмещения признается общая сумма незаконного обогащения, полученная в результате совершения преступления (без вычета произведенных расходов), в денежной (наличные, безналичные и электронные денежные средства в рублях и (или) в иностранной валюте) и (или) натуральной форме (движимое и недвижимое имущество, имущественные права, документарные и бездокументарные ценные бумаги и др.).
Однако эта дефиниция дана исключительно для целей денежного возмещения в рамках реализации программы освобождения от уголовной ответственности в связи с возмещением ущерба (ст. 76.1 УК РФ). В Постановлении Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» (далее – Постановление Пленума ВС № 23) использована несколько иная конструкция определения, которая в силу специального предмета не может быть вольно распространена на иной состав преступления (п. 12): под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением такой деятельности.
Территориальные УФАС, руководствуясь Методическими рекомендациями об организации взаимодействия ФАС России с заинтересованными правоохранительными органами по выявлению, раскрытию и расследованию преступлений, связанных с ограничением конкуренции (ст. 178 Уголовного кодекса Российской Федерации), утвержденными Приказом ФАС России от 8 августа 2019 г. № 1073/19, отождествляют картель с заведомо незаконной деятельностью:
Единственный случай дифференцированного подхода к исчислению незаконного дохода – это состав ст. 185.3 УК РФ, где доход определяется не в «чистом» виде, а как излишне полученный. В п. 2 примечаний к статье прямо указано: «Излишним доходом в настоящей статье признается доход, определяемый как разница между доходом, который был получен в результате незаконных действий, и доходом, который сформировался бы без учета незаконных действий, предусмотренных настоящей статьей».
Таким образом, вопрос о том, что такое доход для целей квалификации ограничения конкуренции по ст. 178 УК РФ, не имеет однозначного ответа. Однако ФАС России предлагает следовать подходу, применяемому в делах о незаконном предпринимательстве, закрепив его в норме уголовного закона. Это, на мой взгляд, приведет к катастрофическому снижению стандарта доказывания уголовных картелей. Так, фактически будет устранено основание для проведения судебной экспертизы до установления дохода на этапе возбуждения дела (ведь не нужно специальных знаний, чтобы установить, сколько поставщик (подрядчик, исполнитель) получил денег за контракт). При этом чтобы воспользоваться программой освобождения от уголовной ответственности, лицу необходимо возвратить незаконно полученный доход или иным образом возместить причиненный им вред.
Можно только представить, какой будет «цена свободы». Представляется, что такие условия несоизмеримы даже с условиями освобождения от ответственности для преступлений в сфере уклонения от уплаты налогов. Почему для картелей нельзя использовать конструкцию «излишне полученного дохода» по аналогии со ст. 185.3 УК РФ, разработчик не объясняет. Хотя она, на мой взгляд, наиболее полно соответствовала бы целям правового регулирования и уголовной политики в сфере защиты конкуренции.
Помимо прочего, механизма «синхронизации» программы освобождения от ответственности в деле об административном правонарушении и в уголовном деле сейчас, по сути, не существует. Первый «сдающийся» участник картеля (хозяйствующий субъект) рискует тем, что руководитель другого участника картеля «добежит» до следователя раньше, чем он получит освобождение в деле об административном правонарушении.
Представляется, что программа освобождения от уголовной ответственности за картели в условиях предлагаемых законодательных изменений существенно не повлияет на ситуацию с раскрываемостью и пресечением картелей по причине возникающих у предпринимателей существенных правовых рисков.
Законодательная база Российской Федерации
Главные новости Предложить новость
1 июня 2021 года
Кабмин поддержал законопроект о регулировании IT-гигантов
Правительство России одобрило законопроект касаемо регулирования зарубежных IT-гигантов. Эксперты отмечают регулярные инциденты игнорирования выполнения требований российского законодательства.
Читать далее >>>1 июня 2021 года
В Госдуму внесен законопроект о наказании за неполную уплату алиментов
Правительство внесло в Государственную думу законопроект, согласно которому частичная уплата алиментов не является основанием для освобождения от ответственности за их неуплату. Документ опубликован в базе нижней палаты парламента.
Читать далее >>>Госдума приняла закон о газификации домов
Госдума во втором и сразу в третьем приняла закон о газоснабжении домохозяйств в России. Поправки приняты в рамках реализации послания президента РФ Владимира Путина Федеральному собранию.
Читать далее >>>1 июня 2021 года
Вступил в силу закон о просветительской деятельности
С первого июня в России вступил в силу закон о просветительской деятельности. Поправки ввели понятие «просветительской деятельности» и передали правительству полномочия по определению ее порядка и формы.
31 мая 2021 года
В ГД внесли законопроект об учете ненормированного рабочего дня
Переработки при таком режиме не должны будут составлять более 120 часов в год.
Читать далее >>>26 мая 2021 года
С 1 июля 2021 года в России вступают в силу новые правила тюнинга автомобилей
Вступающий с 1 июля 2021 года в законную силу ГОСТ 33670 внесет существенные изменения в правила тюнинга транспортных средств (ТС). Как теперь оборудовать автомобиль фаркопом и лебедкой, и не получить за это штраф.
Читать далее >>>26 мая 2021 года
Путин подписал закон о поддержке семей с детьми
Владимир Путин подписал закон о мерах поддержки семей с детьми и беременных женщин, которые он поручил разработать в послании Федеральному собранию.
Читать далее >>> Посмотреть все новостиНекоторые вопросы квалификации незаконного предпринимательства Текст научной статьи по специальности «Право»
Вестник Самарской гуманитарной акалемии. Серия «Право». 2010. № 2 (8)
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ КВАЛИФИКАЦИИ НЕЗАКОННОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА
© Ю. В. Радзевановская
Радзевановская Юлия Викторовна
кандидат юридических наук доцент кафедры уголовного права и процесса филиал Самарской гуманитарной академии в г. Димитровграде
Специфика квалификации незаконного предпринимательства заключается не только в необходимости отождествления деяния и нормы уголовного закона, но и в разграничении правомерной предпринимательской деятельности и использования лицом своего гражданского права исключительно во вред государству и другим лицам.
В ряде случаев деяния, посягающие на общественные отношения по поводу осуществления предпринимательской деятельности, образуют совокупность с другими преступлениями.
Применительно к составу ст. 171.1 УК РФ можно отметить, что производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции осуществляется субъектом, выполнившим требования государственной регистрации или лицензирования в отношении специального предмета — товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке. Если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном
или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 171 и 171.1 УК РФ1.
Если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного статьей 180 УК РФ, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 171 и 180 УК РФ.
В тех случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающими требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 171 и ст. 238 УК РФ.
Если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с несанкционированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений: по ст. 171 УК РФ, а также по ст. 181 УК РФ как совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности.
Незаконное предпринимательство отличается от иных смежных составов преступлений по целому ряду признаков. К их числу относятся способ совершения, особый субъект деятельности, а также содержание умысла и мотива совершения преступления.
С практической точки зрения особый интерес вызывает проблема разграничения незаконного предпринимательства и мошенничества. Несмотря на абстрактный характер анализируемых уголовно-правовых норм, имеющих определенное сходство, указанные составы преступлений наделены характерными особенностями. При осуществлении незаконной предпринимательской деятельности совершаются те действия, которые подпадают под признаки недействительной сделки, а при мошенничестве происходит завладение чужим имуществом путем обмана или злоупотребления доверием, в основе которого лежит фиктивная сделка. Целью мошенничества является завладение чужим имуществом, а цель незаконного предпринимательства — получение дохода как результата такой деятельности.
Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», если лицо осуществляет незаконную предпринимательскую деятельность путем изготовления и реализации фальсифицированных товаров, например спиртосодержащих напитков, лекарств под видом под-
1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» // ВВС РФ. — 2005. — № 1
линных, обманывая потребителей данной продукции относительно качества и иных характеристик товара, влияющих на его стоимость, содеянное образует состав мошенничества и дополнительной квалификации по ст. 171 УК не требует2.
Конкуренция между незаконным предпринимательством и уклонением от уплаты налогов решается с учетом характера субъективной стороны состава преступления. С одной стороны, незаконное предпринимательство является общей нормой по отношению к уклонению от уплаты налогов с организации (ст. 199 УК) или с физического лица (ст. 198 УК). Поэтому при установлении факта уклонения от уплаты налогов и (или) сборов действия лица должны квалифицироваться по ст. 198 или ст. 199 УК РФ во избежание назначения двойного наказания за одно и то же действие. С другой стороны, содержание нормы, сформулированной в ст. 171 УК РФ, значительно сужает объем понятия «незаконное предпринимательство». Это не позволяет определять данные составы как общий и специальный по отношению друг к другу, то есть объем одного состава не перекрывается объемом другого.
Принципиально иначе, нежели раньше, решил Пленум Верховного Суда РФ спорный вопрос о необходимости дополнительной квалификации незаконного предпринимательства по статьям о налоговых преступлениях. Ранее, согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. ц 8 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов», действия виновного, занимающегося предпринимательской деятельностью без регистрации или без лицензии и уклоняющегося от уплаты налога с доходов, полученных в результате такой деятельности, надлежало квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст.ст. 171 и 198 УК РФ3.
Указанное разъяснение вызвало критику со стороны некоторых авторитетных специалистов в области теории и практики уголовного закона, которые полагают, что в ущерб от незаконного предпринимательства следует включать неуплату налогов и иных обязательных платежей во внебюджетные фонды4. Как указывают В. Г. Зафесов и А. Р. Сиюхов, «осуществление предпринимательской деятельности без регистрации в соответствующих государственных органах неминуемо влечет за собой уклонение от уплаты налогов с различных объектов налогообложения, возникающих в результате предпринимательской деятельности. Однако подобное деяние образует объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ. Незаконное предпринимательство является преступлением само по себе. Следовательно, доход, полученный в ре-
2 ВВС РФ. — 2008. — № 2
3 ВВС РФ. — 1997. — № 9.
4 Коровинских С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Российская юстиция. — 2000. — № 4 — С. 43; Устинова Т. Ответственность за незаконную предпринимательскую и банковскую деятельность // Законность. — 1999. — № 7. — С. 17—18.
зультате этой преступной деятельности, также является преступным, а потому должен изыматься в доход государства, а не облагаться налогом. По этой причине идеальной совокупности уклонения от уплаты налогов и незаконного предпринимательства быть не может5.
Видимо вняв настойчивым требованиям подавляющего числа ученых-правоведов, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 18.11.2004 г. № 23 разъяснил: «Действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ» (п. 16).
Данная позиция представляется абсолютно верной, однако, наличие двух противоположных разъяснений высшей судебной инстанции, при отсутствии значимых изменений в законодательстве, является чрезвычайно негативным фактором. Так не ясно, например, как быть с лицами, которые были осуждены по совокупности незаконного предпринимательства и налогового преступления, т.к. нормы о декриминализации, не регулируют данные отношения в силу ненормативного характера Постановления Пленума ВС РФ.
Также неясным представляется то обстоятельство, почему в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. № 8 даже после принятия Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 так и не были внесены изменения. Фактически на протяжении более двух лет, до принятия Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления»6, существовало два, имеющих силу, но противоположных по смыслу, акта Верховного Суда РФ.
5 Зафесов В. Г., Сиюхов А. Р. Доход от незаконного предпринимательства // Законность. — 2000. — № 6. — С. 53.
6 ВВС РФ. — 2007. — № 3.
Вопросы ответственности за предпринимательскую деятельность, осуществляемую без специального разрешения (лицензии) — Никитин Ю.А.
НИКИТИН Ю.А.,
кандидат юридических наук, доцент, заместитель начальника отдела прокуратуры Минской области, советник юстиции
В этой связи следует отметить, что на протяжении последних нескольких лет среди ученых и практических работников правоохранительных органов велись дискуссии о пределах уголовно-правового регулирования в сфере экономической деятельности.
И вот, очевидно, предложения о необходимости смягчения уголовной репрессии в отношении бизнеса были услышаны законодателем, и Законом № 171-З, который вступил в силу 19.07.2019, в УК внесены соответствующие изменения.
Прежде всего, примечание к гл. 25 УК вышеуказанным Законом изложено в новой редакции.
Если ранее для привлечения виновного лица к уголовной ответственности за совершение экономического преступления требовалось, чтобы его действиями был причинен ущерб на сумму, в двести пятьдесят и более раз (крупный размер) или тысячу и более раз (особо крупный размер) превышающую размер базовой величины, то с 19.07.2019 крупный размер – размер на сумму, в тысячу и более раз превышающую размер базовой величины, а особо крупный – в две тысячи раз соответственно. То есть минимальный порог размера ущерба для всех преступлений гл. 25 УК увеличился в 4 раза (если иное не оговорено в примечаниях к конкретным статьям главы), и таким образом законодатель фактически декриминализировал деяния, ранее признаваемые преступлениями.
При этом диспозиции и санкции ряда статей гл. 25 УК, в том числе ст. 233 УК, изложены в новой редакции.
Указанная статья в новой редакции именуется как «Предпринимательская деятельность, осуществляемая без специального разрешения (лицензии)» (ранее норма именовалась «Незаконная предпринимательская деятельность»).
Соответственно уголовно наказуемой в настоящее время является только предпринимательская деятельность, осуществляемая без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, сопряженная с получением дохода в крупном размере (ч. 1 ст. 233 УК). До внесения изменений в УК уголовная ответственность предусматривалась за предпринимательскую деятельность, которая в соответствии с законодательными актами являлась запрещенной1 либо осуществлялась без регистрации в установленном законодательными актами порядке или без специального разрешения (лицензии).
Следует отметить, что незаконная предпринимательская деятельность в целом не была распространенным преступным деянием с момента введения за нее уголовной ответственности в январе 2015 г. Более того, за 5 лет количество таких преступлений снизилось практически в 8 раз (со 191 в 2015 году до 24 в 2019 году) [1].
Указанные факты, очевидно, явились основанием декриминализации двух из трех форм незаконной предпринимательской деятельности.
Объектом преступления, предусмотренного ст. 233 УК, является установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности.
Понятие предпринимательской деятельности дано в ст. 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК).
Предпринимательская деятельность – это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.
Указанная норма была практически неприменима в деятельности органов уголовного преследования, в том числе и в связи с отсутствием в законодательстве научно обоснованной формулировки упомянутой дефиниции: за несколько лет действия нормы выявлялись лишь единичные такие факты.
Систематическое получение прибыли закон определяет как цель предпринимательской деятельности. Поэтому в юридической литературе обоснованно отмечается, что наличие систематического получения прибыли нельзя рассматривать в качестве обязательной характеристики деяния. В действительности предпринимательская деятельность может приносить вовсе не прибыль, а убытки, не утрачивая при этом характера предпринимательской деятельности.
Извлечение прибыли – цель предпринимательства, а не ее реальный результат. Само по себе отсутствие прибыли не может служить основанием для вывода о том, что деятельность не является предпринимательской. Наличие неблагоприятных для предпринимателя обстоятельств, не позволяющих ему получить предполагаемую прибыль, не только не меняет самого характера предпринимательской деятельности, но и является одним из составляющих элементов этой деятельности, связанной с различного рода рисками [2].
В числе признаков предпринимательской деятельности необходимо выделить:
-
реклама в СМИ и иным способом товаров и услуг;
-
выставление образцов товаров;
-
оптовые закупки товаров;
-
заключение договоров аренды нежилых помещений;
-
учет хозяйственных операций по сделкам.
Если к деятельности субъекта можно применить какие-либо из перечисленных признаков, ее следует признать предпринимательской даже при отсутствии прибыли. Как уже отмечалось, хотя предпринимательство предполагает получение прибыли, но не обязательно ее приносит [3].
В то же время единичные действия физических лиц, не направленные на систематическое получение дохода, предпринимательской деятельностью в смысле ст. 233 УК не являются и такие действия соответственно не должны влечь уголовной ответственности.
Как следует из определения предпринимательской деятельности, ее могут осуществлять как физические, так и юридические лица. Причем право заниматься такой деятельностью возникает только с момента государственной регистрации, порядок которой установлен законодательными актами (см., например, Декрет Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 № 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования»).
Гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, и, независимо от того, зарегистрирован или нет гражданин в качестве индивидуального предпринимателя, если он занимается деятельностью, отвечающей всем признакам предпринимательской, такая деятельность является предпринимательской, а гражданин – предпринимателем (ст. 22 ГК).
Лицензия – специальное разрешение на осуществление вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом соискателю лицензии (п. 2 Положения о лицензировании отдельных видов деятельности, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 01.09.2010 № 450).
Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, утвержден названным Указом.
Под осуществлением предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, понимается производство продукции, выполнение работ или оказание услуг при следующих условиях:
-
лицо занимается предпринимательской деятельностью, подлежащей лицензированию, не обращаясь в лицензирующие органы за соответствующей лицензией;
-
деятельность осуществляется после подачи заявления о выдаче лицензии, но до принятия решения о нем;
-
деятельность ведется после получения решения об отказе в выдаче лицензии;
-
предпринимательская деятельность осуществляется по истечении срока действия лицензии;
-
осуществляется сразу несколько видов предпринимательской деятельности, при том что лицензия имеется только на один из видов деятельности;
-
лицензионная деятельность осуществляется по лицензии, принадлежащей другому лицу или организации;
-
лицензионная деятельность продолжается после утраты лицензией юридической силы (например, при ликвидации юридического лица или прекращении его деятельности в результате реорганизации) [2]
Следует отметить, что ответственность за предпринимательскую деятельность наступает не только в случае отсутствия специального разрешения (лицензии) при его обязательном наличии, т.е. когда оно вообще не выдавалось, но и когда действие лицензии просрочено, приостановлено либо когда предприниматель лишен ее (п. 1 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 28.06.2001 № 6 «О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности») (далее – постановление Пленума).
При этом позицию Пленума в этой части поддерживают большинство исследователей.
В то же время, например, П.А.Гладкий полагает, что уголовно наказуемой является предпринимательская деятельность, осуществляемая без лицензии, когда такая лицензия обязательна, т.е. когда такая лицензия не выдавалась либо истек срок ее действия. Приостановление же действия лицензии означает, что лицензия была в установленном порядке получена, однако субъект предпринимательской деятельности в силу определенных причин не вправе осуществлять лицензируемый вид деятельности до устранения препятствий, повлекших приостановление ее действия. Аннулирование лицензии представляет собой объявление ее недействительной, ее отмену. Действие лицензии прекращается либо со дня принятия решения об аннулировании (иного срока, указанного в решении), либо с указанного в лицензии дня начала срока ее действия. Однако это вовсе не означает, что предпринимательская деятельность осуществлялась без лицензии [2].
На наш взгляд, Пленум в своем постановлении абсолютно обоснованно указал на наличие в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного ст. 233 УК, в случае, когда действие лицензии просрочено, приостановлено либо когда предприниматель лишен ее (лицензия аннулирована). В соответствии с диспозицией указанной статьи уголовно наказуемой является предпринимательская деятельность, осуществляемая без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, т.е. без его фактического наличия. Буквальное толкование данной нормы не дает оснований делать вывод о том, что уголовная ответственность наступает только в случаях, когда такая лицензия не выдавалась либо истек срок ее действия. В ст. 233 УК имеется в виду фактическое отсутствие соответствующего разрешения, независимо от того, выдавалось оно, истек срок его действия, или действие разрешения приостановлено (прекращено). Во всех перечисленных случаях субъект осуществляет предпринимательскую деятельность, которая требует лицензии, без фактического ее наличия, т.е. незаконно.
Для правильного решения вопроса о том, требовалось ли для осуществления того или иного вида предпринимательской деятельности наличие лицензии в период занятия лицом такой деятельностью, следует руководствоваться нормативными правовыми актами, определяющими условия осуществления конкретных видов предпринимательской деятельности.
При этом уголовная ответственность за предпринимательскую деятельность, которая осуществляется без лицензии, наступает тогда, когда такая деятельность направлена на получение дохода (п. 1 постановления Пленума).
Согласно примечанию 1 к ст. 233 УК под доходом от предпринимательской деятельности, осуществляемой без лицензии, следует понимать сумму выручки (дохода – для индивидуальных предпринимателей, применяющих общий порядок налогообложения) от реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученной (полученного) по этой деятельности, за вычетом косвенных налогов, а также понесенных при осуществлении указанной деятельности документально подтвержденных затрат по производству и реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, учитываемых при применении общего порядка налогообложения (в том числе таких затрат, понесенных в период применения особого режима налогообложения).
Крупный размер (ч. 1 ст. 233 УК) и особо крупный размер дохода (ч. 2 ст. 233 УК) в настоящее время исчисляются как указано в примечании к гл. 25 УК. Не изменяется только исчисление размера дохода от предпринимательской деятельности, сопряженной с привлечением денежных средств, электронных денег или иного имущества граждан, который, как и ранее, признается полученным в крупном размере, если он в тысячу и более раз превышает размер базовой величины.
Как отмечалось, Законом № 171-З, вступившим в законную силу 19.07.2019, исключена уголовная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности, которая в соответствии с законодательными актами являлась запрещенной либо осуществлялась без регистрации в установленном порядке.
Правоприменительная практика свидетельствует о том, что после указанной даты уголовные дела в отношении лиц, осуществляющих такую предпринимательскую деятельность до вступления в силу Законом № 171-З, были прекращены, а постановленные приговоры – отменены (в соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 29 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь в связи со вступлением в силу закона, устраняющего наказуемость деяния). При этом следственная и судебная практика по ст. 233 УК в новой редакции до настоящего времени не сформировалась.
Субъектами рассматриваемого преступления могут быть граждане Республики Беларусь, иностранные граждане и лица без гражданства, достигшие 16-летнего возраста, а также должностные лица юридического лица независимо от формы собственности.
Как обоснованно отмечается в юридической литературе, рядовой работник субъекта хозяйствования, не наделенный организационно-распорядительными полномочиями, субъектом данного преступления не является.
В то же время некоторые исследователи задаются вопросом: справедливо ли привлекать к ответственности только руководителя юридического лица, если деятельность без лицензии осуществляет юридическое лицо?
При этом, например, В.В.Хилюта считает, что доход, о котором идет речь в ст. 233 УК, не имеет отношения к его руководителю. Доход получает юридическое лицо на законных основаниях, но нарушив при этом формальные процедуры. В таком случае, по его мнению, явно смещаются приоритеты правовой охраны отношений в сфере экономики. На передний план поставлен конкретный человек, а юридическое лицо, которое извлекает имущественные выгоды, перемещено на второй план, хотя все должно быть наоборот (например, к уголовной ответственности привлекаются ректор вуза или главврач больницы, которые, возглавляя соответствующие организации, допустили ситуацию, что какое-то время юридического лица осуществляли свою деятельность без лицензии) [4].
В этой связи названным автором еще в 2018 году (т.е. до внесения изменений в ст. 233 УК), предлагалось исключить все формы незаконной предпринимательской деятельности с переводом их в административные деликты, поскольку в этом случае достаточно применения мер административно-правового реагирования.
По нашему же мнению, к уголовной ответственности может и должен привлекаться только руководитель организации, который организует всю деятельность юридического лица и который несет ответственность за то, чтобы эта деятельность осуществлялась в соответствии с требованиями законодательства.
В случае же, если противоправные действия, подпадающие под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 233 УК, совершаются иными должностными лицами (например, директором обособленного структурного подразделения (филиала) организации, либо заместителем руководителя предприятия)) без ведома руководителя, субъектами данного преступления будут именно такие должностные лица.
В любом случае только руководитель предприятия (филиала) должен нести ответственность за то, что предприятие (филиал) осуществляет свою деятельность без лицензии, пусть и недолгое время.
Также следует не согласиться с утверждениями о том, что доход, о котором идет речь в ст. 233 УК, не имеет отношения к его руководителю, и что этот доход получает именно юридическое лицо и на законных основаниях.
Во-первых, все доходы, получаемые организацией, распределяются только ее руководителем (ни юридическое лицо как таковое, ни его отдельные работники не имеют отношения к этому процессу).
Во-вторых, доходы от предпринимательской деятельности, осуществляемой без лицензии, когда ее получение обязательно, не могут считаться полученными на законных основаниях, какая бы ответственность за эти противоправные деяния ни была установлена (уголовная или административная).
Что касается предложения о переводе «незаконной предпринимательской деятельности» (в любой форме) из числа преступлений в административный деликт, необходимо отметить следующее.
Неоспоримым является факт, что предпринимательская деятельность сегодня оказывает заметное влияние на экономику любого государства. Для развития эффективной экономики необходимо обеспечить надлежащую правовую защиту предпринимательской деятельности, которая осуществляется легально.
Общественная же опасность незаконного предпринимательства состоит в нарушении фискальных и иных интересов государства, иных субъектов экономической деятельности.
Таким образом, криминализация «незаконной предпринимательской деятельности» обусловлена необходимостью обеспечения экономической безопасности всех субъектов экономической деятельности. В то же время стоит учитывать, что пределы и характер ответственности за осуществление такой деятельности должны соответствовать реалиям общественной жизни и уровню общественного правосознания [4].
С учетом этого видится правильным принятое законодателем компромиссное решение о частичной декриминализации незаконной предпринимательской деятельности и уголовной ответственности только за ведение предпринимательской деятельности без лицензии, если она требуется в соответствии с законодательством.
Вместе с тем необходимо определенное время, чтобы правоприменительная практика могла подтвердить или опровергнуть обоснованность таких новаций законодательства.
СПИСОК ЦИТИРОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ1. Форма № 453 МВД Республики Беларусь «Сведения о преступности» (2015–2019 гг.).
2. Гладкий, П. А. Комментарий к статье 233 «Предпринимательская деятельность, осуществляемая без специального разрешения (лицензии)» УК Республики Беларусь» [Электронный ресурс] / П. А. Гладкий // ИБ «КонсультантПлюс. Комментарии Законодательства. Белорусский Выпуск» / ООО «ЮрСпектр». – Минск, 2020.
3. Косович, М. В., Белокопытов, В. В. Незаконная предпринимательская деятельность и лжепредпринимательство: криминологические, административно-правовые и уголовно-правовые аспекты (часть 1) [Электронный ресурс] / М. В. Косович, В. В. Белокопытов // ИБ «КонсультантПлюс. Комментарии законодательства. Белорусский выпуск» / ООО «ЮрСпектр». – Минск, 2020.
4. Хилюта, В. В. Либерализация ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность [Электронный ресурс]. – Режим доступа: https://ecologia.by/news/show/33612 – Дата доступа: 01.03.2020.
— Верховный Суд Республики Беларусь
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ
28 июня 2001 года № 6
Изменения и дополнения:
Постановление Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26 сентября 2002 г. № 8 (Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, 2002 г., № 115, 6/343) <S20200008>;
Постановление Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 31 марта 2010 г. № 2 (Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, 2010 г., № 93, 6/858) <S21000002>;
Постановление Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 31 марта 2016 г. № 2 (Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь, 09.04.2016, 6/1534) <S21600002>
Обсудив материалы обобщения судебной практики по делам о незаконной предпринимательской деятельности, в целях единообразного применения судами законодательства Пленум Верховного Суда Республики Беларусь ПОСТАНОВЛЯЕТ:
1. Разъяснить судам, что уголовная ответственность по ст. 233 УК за предпринимательскую деятельность, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной либо осуществляется без государственной регистрации или специального разрешения (лицензии), наступает тогда, когда такая деятельность направлена на получение дохода.
При этом обратить внимание, что определение понятия «предпринимательская деятельность» содержится в ст. 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь.
2. Судам необходимо учитывать, что ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность наступает не только в случае отсутствия специального разрешения (лицензии), но и когда действие лицензии просрочено, приостановлено либо когда предприниматель лишен ее; при осуществлении деятельности, не указанной в специальном разрешении (лицензии).
Основанием для привлечения лица к административной ответственности по ч. 1 ст. 12.7 КоАП является также осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, либо с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях), когда доход не превышает крупного размера.
3. Для правильного решения вопроса о том, требовалось ли для осуществления того или иного вида предпринимательской деятельности наличие соответствующего разрешения (лицензии) в период занятия лицом такой деятельностью, следует руководствоваться нормативными правовыми актами, определяющими условия осуществления конкретных видов предпринимательской деятельности. Ссылка на такой нормативный правовой акт должна содержаться в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, протоколе об административном правонарушении, приговоре суда либо постановлении судьи.
4. Обратить внимание судов, что незаконная предпринимательская деятельность характеризуется только умышленной виной в форме прямого умысла.
5. Субъектами преступления, предусмотренного ст. 233 УК, могут являться граждане Республики Беларусь, иностранные граждане и лица без гражданства, достигшие 16-летнего возраста, а также должностные лица юридического лица независимо от формы собственности.
Действия лиц, которые сами не занимаются незаконной предпринимательской деятельностью, однако умышленно оказывают виновному содействие в ее осуществлении, следует квалифицировать как соучастие в незаконной предпринимательской деятельности по соответствующим частям ст. 16 и ст. 233 УК.
6. Разъяснить судам, что под доходом от незаконной предпринимательской деятельности следует понимать всю сумму выручки в денежной либо натуральной форме без учета затрат на ее получение.
Доход, полученный в натуральной форме, подлежит определению в денежном выражении.
7. При квалификации незаконной предпринимательской деятельности по признакам получения дохода в крупном или особо крупном размере судам следует руководствоваться примечанием к ст. 233 УК.
8. Разъяснить судам, что незаконная предпринимательская деятельность, сопряженная с получением дохода в крупном или особо крупном размере, признается оконченным преступлением с момента получения соответствующего дохода.
Если доход в указанном размере не был получен виновным в связи с наступлением обстоятельств, не зависящих от его воли (например, в связи с пресечением незаконной предпринимательской деятельности правоохранительными органами), такие действия подлежат квалификации по ч. 1 ст. 14 и ч. 1 либо ч. 2 ст. 233 УК.
9. Судам надлежит иметь в виду, что уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность, осуществляемую лицом, ранее судимым за данное преступление, наступает при совершении таким лицом действий, предусмотренных ч. 1 ст. 233 УК, а за осуществление незаконной предпринимательской деятельности организованной группой – при совершении организованной группой действий, предусмотренных частями 1 или 2 ст. 233 УК.
10. Ранее судимым за незаконную предпринимательскую деятельность следует считать лицо, имеющее не снятую и не погашенную в установленном порядке судимость за такое же преступление.
При совершении преступления в соучастии судам необходимо иметь в виду, что такой квалифицирующий признак, как наличие судимости за незаконную предпринимательскую деятельность, учитывается при квалификации действий только тех соучастников, к которым этот признак относится непосредственно.
11. В случае если незаконная предпринимательская деятельность выражается в совершении преступлений, ответственность за которые предусмотрена соответствующими статьями УК (торговля людьми, незаконное изготовление оружия, незаконный оборот наркотических средств и т.п.), квалифицируется по указанным статьям УК и дополнительной квалификации содеянного по ст. 233 УК не требуется.
12. Действия лица, осуществляющего незаконную предпринимательскую деятельность, не требуют дополнительной квалификации по ст. 243 УК (уклонение от уплаты налогов).
13. Если должностное лицо использовало свои властные или служебные полномочия для совершения преступления, предусмотренного ст. 233 УК, содеянное в соответствии с пунктом 1 примечаний к главе 35 УК квалифицируется по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 233 УК и соответствующей статьей Особенной части УК, устанавливающей ответственность за преступление против интересов службы.
14. Исключен.
15. Исключен.
16. Исключен.
17. Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Беларусь, областным, Минскому городскому судам обеспечить надлежащий судебный надзор за качеством рассмотрения районными (городскими) судами уголовных и административных дел о незаконной предпринимательской деятельности, постоянно оказывать им необходимую помощь, периодически изучать и обобщать судебную практику по данной категории дел.
Председатель | В.О.Сукало |
|
|
Секретарь Пленума, | И.Н.Минец |
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 N 23 (ред. от 07.07.20…
ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 18 ноября 2004 г. N 23
О СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ ПО ДЕЛАМ
О НЕЗАКОННОМ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВЕ
В целях обеспечения правильного применения законодательства об уголовной ответственности за преступления в сфере экономической деятельности, предусмотренные статьей 171 УК РФ, и в связи с возникшими в судебной практике вопросами Пленум Верховного Суда Российской Федерации постановляет дать судам следующие разъяснения:
(в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 07.07.2015 N 32)
(см. текст в предыдущей редакции
)
1. В соответствии с частью 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в пункте 1 статьи 2
ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя.
В соответствии со статьей 23
ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, а глава крестьянского (фермерского) хозяйства — с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства. Юридическое лицо подлежит государственной регистрации(статьи 49
и 51
ГК РФ).
Судам следует иметь в виду, что отсутствует состав указанного преступления в тех случаях, когда лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляет не запрещенную законом предпринимательскую деятельность, имея специальное разрешение (лицензию) на осуществление конкретного вида деятельности, если для этого требуется получение лицензии, и соблюдает лицензионные требования и условия.
2. В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного статьей 198 УК РФ.
3. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.
Под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам).
Под представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности.
4. При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, судам следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии). Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии) (пункт 3 статьи 49
ГК РФ).
В соответствии со статьей 2
Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий следует понимать занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.
5. Действия лица, занимающегося частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью без соответствующего специального разрешения (лицензии), если они повлекли по неосторожности причинение вреда здоровью или смерть человека, надлежит квалифицировать по соответствующей части статьи 235 УК РФ.
В том случае, когда осуществление частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии) не повлекло последствий, указанных в статье 235 УК РФ, но при этом был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо извлечен доход в крупном размере или в особо крупном размере, действия лица следует квалифицировать по соответствующей части статьи 171 УК РФ.
6. Если юридическое лицо, имеющее специальную правоспособность для осуществления лишь определенных видов деятельности (например, банковской, страховой, аудиторской), занимается также иными видами деятельности, которыми оно в соответствии с учредительными документами и имеющейся лицензией заниматься не вправе, то такие действия, сопряженные с неправомерным осуществлением иных видов деятельности, должны рассматриваться как незаконная предпринимательская деятельность без регистрации либо незаконная предпринимательская деятельность без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно.
7. Согласно статье 2
Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензирующими органами являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации.
Лицензирующими органами могут также выступать органы местного самоуправления, например в случаях выдачи лицензии на право ведения образовательной деятельности, розничной продажи алкогольной продукции (пункт 7 статьи 33
Федерального закона «Об образовании»,статья 18 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции»).
8. Судам следует иметь в виду, что в тех случаях, когда субъект Российской Федерации принял нормативный правовой акт по вопросам, вытекающим из отношений, связанных с лицензированием отдельных видов деятельности, в нарушение своей компетенции либо с нарушением федерального закона или когда такое правовое регулирование относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (статья 76 Конституции Российской Федерации), применяется федеральный закон.
9. Если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере либо с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).
10. По смыслу закона субъектом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
При осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по статье 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации.
11. Если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением лицензионных требований и условий или с предоставлением заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного статьей 171УК РФ.
12. Под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.
13. При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками.
В том случае, когда незаконная предпринимательская деятельность, осуществленная организованной группой лиц, была сопряжена с извлечением дохода в особо крупном размере, действия этих лиц подлежат квалификации по пунктам «а» и «б» части 2 статьи 171 УК РФ с приведением в описательно-мотивировочной части приговора мотивов принятого решения.
14. Если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного статьей 180 УК РФ, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 171 и 180 УК РФ.
15. Если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 171 и 171.1 УК РФ.
В тех случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающими требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями статьи 171 и статьи 238УК РФ.
Если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с несанкционированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений: по статье 171УК РФ, а также по статье 181 УК РФ как совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности.
16. Действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного статьей 171УК РФ. При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, в соответствии с пунктами 2 и2.1 части 1 статьи 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и в силу пункта 4 части 3 статьи 81 УПК РФ подлежат обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения.
17. Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный статьей 171 УК РФ.
18. В тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями Уголовного кодекса Российской Федерации (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по статье 171УК РФ не требует.
19 — 27. Утратили силу. — Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 07.07.2015 N 32.
(см. текст в предыдущей редакции
)
Председатель
Верховного Суда
Российской Федерации
В.М.ЛЕБЕДЕВ
Секретарь Пленума,
судья Верховного Суда
Российской Федерации
14 Юридических практик сомнительной этики
1. Брайан П. Марсал
Брайан П. Марсал, со-генеральный директор Alvarez & Marsal и генеральный директор Lehman Brothers, курировал разбирательство по делу о крупнейшем банкротстве в истории — заявлении о банкротстве Lehman Brothers в сентябре 2008 года. Во время презентации для группы бизнесменов его попросили: комментарий о статусе этики в бизнесе. Его ответ: «их нет». Ответ Марсала привлек внимание к легальным, но сомнительным действиям, которые пронизали финансовый кризис и привели к некоторым крупным реформам, в частности, через Закон Додда-Франка 2010 года.
SEE: 4 Уолл-стрит Крукс, создающих историю
2. Помада на свинье против честного совета
Возможно, ничто так не характеризует то, как работает Улица, чем выходки бывшего аналитика Merrill Lynch Генри Блоджетта. Блоджетт был ведущим аналитиком Интернета и электронной коммерции на Уолл-стрит в разгар бума доткомов. Он стал печально известным за то, что публично рекомендовал акции технологических компаний, которые он называл такими терминами, как «мусор» и «катастрофа» в личных сообщениях электронной почты.
Основываясь на рекомендациях Блоджетт, брокеры Merrill Lynch активно продавали эти «мусорные» акции инвесторам. Портфели клиентов понесли тяжелые потери, когда рухнули акции технологических компаний. Действия Блоджетт, хотя и были очень неэтичными, все же оставались законными. В результате ему запретили работать в отрасли не потому, что он продвигал акции, которые ему не нравились, а потому, что компании, которые он продвигал, были клиентами инвестиционного банкинга Merrill Lynch, что создавало конфликт интересов. Сегодня инвесторы немного меньше доверяют аналитикам с Уолл-стрит, чем до фиаско с Блоджетт.
В 2002 году Блоджетт высмеяли в известной телевизионной рекламе брокерской фирмы Charles Schwab, в которой закаленный ветеран Уолл-стрит велел некоторым брокерам «нанести немного помады на эту свинью!»
3. Сложные ценные бумаги против «Остерегайтесь покупателя»
Казалось бы, бесконечное обрушение множества сложных инвестиций, включая свопы по дефолту кредита, специальные инвестиционные инструменты, ценные бумаги, обеспеченные ипотекой, и хедж-фонды, оставило за собой след разбитых портфелей и сбитых с толку инвесторов.Инвестиции и им подобные имеют структуру, которую слишком сложно понять даже искушенным инвесторам. Это ясно демонстрируется, когда инвестиции рушатся и тянут вниз портфели, возможно, хорошо осведомленных фондов, эндаументов, корпоративных пенсионных планов, местных органов власти и других организаций.
Благодаря усилиям по маркетингу и продажам, которые преуменьшают риски этих инвестиций, противопоставляются «обязательству» со стороны инвестора понимать, что они покупают, инвесторы сталкиваются с некоторыми серьезными проблемами против этих высоких оппонентов.
4. Декорирование окон
Визуализация — это стратегия, используемая управляющими паевыми фондами и портфелями ближе к концу года или квартала для улучшения внешнего вида портфеля / доходности фонда перед тем, как представить его клиентам или акционерам. Чтобы придать видимости, управляющий фондом продаст акции, которые имеют большие убытки, и купит высокодоходные акции ближе к концу квартала. Эти ценные бумаги затем отражаются как часть авуаров фонда.
Поскольку авуары показаны на определенный момент времени, а не на основе купленных и проданных, это хорошо выглядит на бумаге и предоставляется как официальные результаты от компаний паевых инвестиционных фондов.Что может сделать инвестор, как не прочитать и поверить в это?
5. Выплата процентной ставки инвесторам в сравнении с процентной ставкой, взимаемой с заемщиков
Если вы пойдете в свой банк и положите 100 долларов на сберегательный счет, вам повезет, если банк будет выплачивать вам 1% годовых за год. Если вы возьмете кредитную карту, спонсируемую банком, банк взимает с вас 25% или более процентов. Итак, что не так с этой картинкой? По утверждениям банков, вообще ничего. Все это совершенно законно.
Еще лучше, с их точки зрения, они могут взимать с вкладчиков плату за разговоры с кассиром, плату за низкий баланс, плату за использование банкомата, плату за заказ чеков, плату за возвращенные чеки и несколько дополнительных сборов за другие услуги, добавленные для дополнительной прибыли и хорошей оценки.Затем, если вкладчик решает взять кредит, он может взимать комиссию за выдачу кредита, комиссию за обслуживание кредита, годовую комиссию по кредитной карте и проценты по кредитным картам и ссудам. Все это совершенно законно и полностью раскрыто, и может сбить с толку среднего клиента банка.
6. Более высокие процентные ставки для «плохих» кредитов по сравнению с более низкими ставками для «хороших» кредитов
Если у вас возникли проблемы с проживанием (возможно, вы потеряли работу или задержали оплату некоторых счетов) и пытаетесь встать на ноги после того, как ваш кредитный рейтинг снизился, в следующий раз с вас, вероятно, будут взиматься более высокие проценты. вы занимаете деньги.Вы заплатите больше за ипотеку, автокредит, банковский кредит и почти любой другой кредит, который вы только можете себе представить.
С другой стороны, состоятельные люди могут получать ссуды под минимальные процентные ставки. Это стандартная практика — брать больше с клиентов с более высоким риском. Эта политика имеет смысл на бумаге, но не приносит пользы трудолюбивым людям, просто пытающимся свести концы с концами.
7. Субстандартная ипотека
Субстандартная ипотека — это особая разновидность темы «более высокие процентные ставки за плохой кредит».Заемщики с кредитным рейтингом ниже 600 часто застревают с субстандартными ипотечными кредитами, по которым взимаются более высокие процентные ставки. Заемщику с низким кредитным рейтингом, как правило, не будет предлагаться обычная ипотека, потому что кредитор считает, что у заемщика риск невыполнения обязательств по ссуде выше среднего. Несвоевременная оплата счетов или объявление личного банкротства вполне могут позволить заемщикам получить землю в ситуации, когда они могут претендовать только на субстандартную ипотеку.
8. Инвестиционные фирмы, продвигающие акции клиентам vs.Продажа их на других счетах
Одна сторона бизнеса — это деловая продажа акций X своим клиентам, в то время как другая сторона бизнеса, которая управляет деньгами от имени собственных счетов фирмы, продает акции X как можно быстрее, чтобы уйти до того, как акции рухнут. Ее обычно называют схемой откачки и сброса, причем в той или иной форме существует множество вариаций. В некоторых случаях брокеры фирмы «советуют» розничным инвесторам покупать, в то время как партнерам фирмы по хедж-фондам говорят продавать.В других случаях двум «партнерам» дают противоречивые советы, при этом одна сторона покупает у другой, даже если «советники» ожидают, что покупатель обожгется. Как и в Вегасе, в конце концов, преимущество переходит к дому.
9. Рекомендации по запасам
Инвесторы обращаются к биржевым аналитикам, чтобы понять, стоит ли покупать акции компании. В конце концов, аналитики проводят весь день, проводя исследования, в то время как у большинства инвесторов просто нет времени или опыта.После всего этого анализа можно было ожидать довольно широкого распределения рекомендаций по вселенной инвестирования, включая «покупать», «держать» и «продавать». Однако, хотя всестороннее исследование акций может быть довольно сложной задачей для розничного инвестора, многие инвесторы, возможно, заметили, что большинство аналитиков часто неохотно дают рейтинг продаж. Часто это происходит потому, что, несмотря на потенциальный конфликт интересов, большинство аналитиков, занимающихся продажами, помнят, что брокерские компании созданы для продажи акций клиентам.
Как для розничных, так и для покупающих инвесторов это может привести к необходимости смотреть не только на рейтинги, но и на общее настроение, связанное с рекомендацией. Часто истинное мнение аналитиков можно найти в их оценках продаж, прибыли и целевых цен компании.
10. Пенсионный план «Замораживание» и увольнение по сравнению с пенсионными выплатами работникам
Представьте, что вы всю жизнь работали и отдавали лучшие годы своего здоровья одной фирме.Однако за несколько лет до того, как вы планируете выйти на пенсию, компания замораживает пенсионный план. Затем в год, когда вы будете готовы выйти из программы, они полностью прекращают действие плана и дают вам паушальный чек вместо пожизненного пенсионного чека. Худшая часть? Это случается часто и совершенно законно.
11. Групповые иски против правосудия для потерпевших
Так что же происходит, когда «маленький парень» понимает, что с ним обидела большая компания? Чаще всего он, вероятно, подает на компанию в суд.Однако, поскольку этот маленький парень обычно не может позволить себе юридическое представительство, необходимое для борьбы с корпоративным гигантом, он ищет юриста, который представляет огромную группу акционеров в аналогичном затруднительном положении.
Например, предположим, что жизни 1000 человек были разрушены опрометчивой инвестиционной покупкой. Если жертвы получают компенсацию, адвокаты могут распоряжаться значительной частью этих денег, даже более чем половиной. Например, урегулирование в размере 10 миллионов долларов можно разделить на 5 000 долларов для истцов и 5 миллионов для юристов, и все это законно.«Маленький парень» может получить свое дело в суде, но нет никакой гарантии, что ему будут платить по заслугам, особенно если его адвокат хочет получить большую часть суммы урегулирования в качестве оплаты за оказанные услуги.
12. Интеллектуальная собственность
Администрация Трампа обратила внимание на одно из самых сомнительных действий бизнеса, в частности на кражу интеллектуальной собственности (особенно в Китае). Хотя эта категория корпоративных действий граничит с законными и незаконными, это попытка, которая потенциально помогла некоторым китайским компаниям достичь величия.Huawei, например, подверглась интенсивному давлению из-за своей культуры конкуренции, которая, по всей видимости, способствует копированию и воровству интеллектуальной собственности для собственной выгоды.
13. Прочие корпоративные законы
Интеллектуальная собственность — не обязательно единственный способ, с помощью которого конкурирующие компании с сомнительной этикой стремятся получить преимущество. Другие сомнительные методы ведения бизнеса, которые могут легко остаться незамеченными, могут включать такие вещи, как обман продуктового маркетинга, схемы недобросовестной конкуренции, манипулирование сотрудниками, воздействие на окружающую среду, а также соглашения о взаимной оплате или взяточничестве.Компании могут использовать эту тактику для собственной выгоды, но они также могут сопровождаться риском судебных исков и неодобрения акционеров.
14. Творческий и / или агрессивный учет
Компании занимаются бизнесом, чтобы получать прибыль и сообщать о высоких результатах. Отказ от своих грандиозных целей может создать мотивацию для творческой и агрессивной финансовой отчетности, которая улучшает общее восприятие успеха компании.
Многие компании, в том числе Enron, WorldCom и Tyco, вошли в историю своей незаконной практикой, связанной с креативным бухгалтерским учетом.Однако не все творческие и агрессивные методы бухгалтерского учета обязательно являются незаконными. Существует множество способов, которыми компания потенциально может стремиться улучшить свои результаты, часто непосредственно перед отчетом о прибылях и убытках. Некоторые из этих схем могут включать творческую отчетность не по GAAP, упор на результаты по МСФО, отсутствие раскрытия информации о проблемных ситуациях, программы выпуска и обратного выкупа акций, график доходов и расходов, владение активами и продажи, пенсионное планирование и благоприятное использование производных инструментов.
Закон Сарбейнса-Оксли 2002 года ввел гораздо более строгие рамки для финансовой отчетности публичных компаний, что помогло снизить некоторые риски для инвесторов.Тем не менее, руководители в окопах хорошо разбираются в своей финансовой отчетности и обладают лучшими творческими способностями для представления наиболее благоприятных результатов своим заинтересованным сторонам.
Итог
Трудно поверить, что некоторые из этих сомнительных с этической точки зрения методов ведения бизнеса существуют и процветают, но при этом являются законными и потенциально законными в глазах законодателей. Однако знание этих недобросовестных методов поможет вам как можно лучше их избежать.Приведенные выше примеры — это всего лишь несколько случаев, когда закон не обязательно обеспечивает наиболее подходящую защиту, несмотря на лучшие намерения регулирующих органов.
Незаконная юридическая практика; Юридическая практика нескольких юрисдикций
Юридические фирмы и ассоциации[1] Юрист может заниматься юридической практикой только в той юрисдикции, в которой он уполномочен заниматься юридической практикой. Юрист может быть допущен к юридической практике в юрисдикции на регулярной основе или может быть уполномочен решением суда или постановлением или законом заниматься юридической практикой с ограниченной целью или на ограниченной основе.Пункт (а) применяется к несанкционированной юридической практике адвокатом, будь то в результате прямого действия адвоката или адвоката, помогающего другому лицу. Например, юрист не может помогать лицу в юридической практике в нарушение правил, регулирующих профессиональное поведение в юрисдикции этого человека.
[2] Определение юридической практики устанавливается законом и варьируется от одной юрисдикции к другой. Каким бы ни было определение, ограничение юридической практики членами коллегии адвокатов защищает общественность от оказания юридических услуг неквалифицированными лицами.Это Правило не запрещает юристу пользоваться услугами парапрофессионалов и делегировать им функции при условии, что юрист контролирует делегированную работу и сохраняет ответственность за свою работу. См. Правило 5.3.
[3] Юрист может давать профессиональные советы и инструктировать неюристам, чья работа требует знания закона; например, специалисты по урегулированию претензий, сотрудники финансовых или коммерческих учреждений, социальные работники, бухгалтеры и лица, работающие в государственных учреждениях.Юристы также могут оказывать помощь независимым юристам, например, парапрофессиональным специалистам, которые в соответствии с законодательством юрисдикции уполномочены оказывать определенные юридические услуги. Кроме того, юрист может консультировать не-юристов, желающих действовать pro se.
[4] За исключением случаев, предусмотренных законом или настоящим Правилом, юрист, который не допущен к практике в этой юрисдикции, нарушает параграф (b) (1), если юрист открывает офис или другое систематическое и постоянное присутствие в этой юрисдикции для юридическая практика.Присутствие может быть систематическим и постоянным, даже если адвоката здесь нет физически. Такой юрист не должен публично заявлять или иным образом заявлять, что юрист допущен к юридической практике в этой юрисдикции. См. Также Правило 7.1.
[5] Бывают случаи, когда юрист, допущенный к практике в другой юрисдикции Соединенных Штатов, но не лишенный адвокатского статуса или отстраненный от практики в какой-либо юрисдикции, может предоставлять юридические услуги на временной основе в этой юрисдикции при обстоятельствах, которые не создают необоснованных рискуют интересами своих клиентов, общественности или судов.В пункте (c) указаны четыре таких обстоятельства. Тот факт, что поведение не идентифицируется таким образом, не означает, что поведение разрешено или не санкционировано. За исключением параграфов (d) (1) и (d) (2), это Правило не разрешает американскому или иностранному юристу открывать офис или другое систематическое и постоянное присутствие в этой юрисдикции без допуска к общей практике здесь.
[6] Не существует единого критерия для определения того, предоставляются ли услуги адвоката «на временной основе» в этой юрисдикции и, следовательно, могут ли они быть допустимы в соответствии с параграфом (c).Услуги могут быть «временными», даже если юрист предоставляет услуги в этой юрисдикции на регулярной основе или в течение продолжительного периода времени, например, когда юрист представляет интересы клиента в единичных длительных переговорах или судебных процессах.
[7] Пункты (c) и (d) применяются к юристам, допущенным к юридической практике в любой юрисдикции Соединенных Штатов, включая округ Колумбия и любой штат, территорию или содружество Соединенных Штатов. Пункт (d) также применяется к юристам, допущенным в иностранную юрисдикцию.Слово «допущенный» в параграфах (c), (d) и (e) предполагает, что юрист уполномочен заниматься практикой в юрисдикции, в которой он допущен, и исключает юриста, который, хотя технически допущен, не имеет права заниматься практикой, потому Например, адвокат находится в неактивном состоянии.
[8] В параграфе (c) (1) признается, что интересы клиентов и общественности защищены, если юрист, допущенный только в другой юрисдикции, сотрудничает с юристом, имеющим лицензию на практику в этой юрисдикции.Однако для применения этого пункта юрист, допущенный к практике в данной юрисдикции, должен активно участвовать и разделять ответственность за представление интересов клиента.
[9] Юристы, не допущенные к практике в какой-либо юрисдикции, могут быть уполномочены законом или приказом трибунала или административного агентства предстать перед судом или агентством. Эти полномочия могут быть предоставлены в соответствии с формальными правилами, регулирующими порядок допуска, или в соответствии с неформальной практикой трибунала или агентства.Согласно пункту (c) (2), адвокат не нарушает это Правило, когда адвокат предстает перед судом или агентством в соответствии с такими полномочиями. В той степени, в которой постановление суда или другой закон этой юрисдикции требует, чтобы юрист, который не допущен к практике в этой юрисдикции, получил право допуска до того, как предстать перед судом или административным органом, это Правило требует, чтобы юрист получил такие полномочия.
[10] Пункт (c) (2) также предусматривает, что адвокат, оказывающий услуги в этой юрисдикции на временной основе, не нарушает это Правило, когда адвокат ведет себя в ожидании судебного разбирательства или слушания в юрисдикции, в которой адвокат имеет право заниматься юридической практикой или в которой юрист обоснованно ожидает, что его допустят к работе.Примеры такого поведения включают встречи с клиентом, допросы потенциальных свидетелей и просмотр документов. Точно так же адвокат, допущенный только в другой юрисдикции, может временно вести себя в этой юрисдикции в связи с ожидаемым судебным разбирательством в другой юрисдикции, в котором адвокат имеет право или разумно ожидает своего разрешения, включая снятие показаний в этой юрисдикции.
[11] Когда адвокат был допущен или обоснованно ожидает, что его допустят к суду или административному учреждению, пункт (c) (2) также разрешает поведение адвокатов, которые связаны с этим адвокатом по делу, но не ожидаете предстать перед судом или административным органом.Например, подчиненные юристы могут проводить исследования, просматривать документы и посещать встречи со свидетелями в поддержку юриста, ответственного за судебный процесс.
[12] Параграф (c) (3) разрешает юристу, допущенному к юридической практике в другой юрисдикции, оказывать услуги на временной основе в этой юрисдикции, если эти услуги связаны или разумно связаны с ожидаемым или потенциальным арбитражем, посредничеством или другим альтернативное разрешение споров, проводимое в той или иной юрисдикции, если услуги возникают из или разумно связаны с адвокатской практикой в юрисдикции, в которой адвокат допущен к практике.Однако юрист должен получить разрешение на допуск в случае арбитража или посредничества, проводимых судом, или иным образом, если этого требуют правила суда или закон.
[13] Параграф (c) (4) разрешает юристу, допущенному в другую юрисдикцию, предоставлять определенные юридические услуги на временной основе в этой юрисдикции, которые возникают из или разумно связаны с адвокатской практикой в юрисдикции, в которой юрист является допускаются, но не подпадают под действие параграфов (c) (2) или (c) (3). Эти услуги включают в себя как юридические услуги, так и услуги, которые могут оказывать не юристы, но которые считаются юридической практикой, когда они предоставляются юристами.
[14] Пункты (c) (3) и (c) (4) требуют, чтобы услуги возникали из или были разумно связаны с адвокатской практикой в юрисдикции, в которой адвокат допущен. О такой взаимосвязи свидетельствует целый ряд факторов. Клиент адвоката может быть ранее представлен адвокатом или может проживать или иметь существенные контакты с юрисдикцией, в которую допущен адвокат. Этот вопрос, хотя и затрагивает другие юрисдикции, может иметь значительную связь с этой юрисдикцией.В других случаях важные аспекты работы юриста могут проводиться в этой юрисдикции или важный аспект дела может касаться законодательства этой юрисдикции. Необходимые отношения могут возникнуть, когда деятельность клиента или юридические вопросы затрагивают несколько юрисдикций, например, когда должностные лица транснациональной корпорации изучают потенциальные бизнес-сайты и обращаются за помощью к своему юристу для оценки относительных достоинств каждой из них. Кроме того, услуги могут основываться на признанном опыте юриста, накопленном в результате регулярной юридической практики от имени клиентов в вопросах, связанных с конкретным органом федерального, общенационального, иностранного или международного права.Юристы, желающие предоставить бесплатные юридические услуги на временной основе в юрисдикции, которая пострадала от крупного бедствия, но в которой они не имеют иного права заниматься юридической практикой, а также юристы из затронутой юрисдикции, которые стремятся временно заниматься юридической практикой в другой юрисдикции, но в которой они не уполномочены заниматься юридической практикой, им следует ознакомиться с [Типовым правилом суда о предоставлении юридических услуг после определения крупного бедствия ].
[15] Пункт (d) определяет два обстоятельства, при которых юрист, который допущен к практике в других Соединенных Штатах или иностранной юрисдикции, и не лишен права или отстранен от практики в какой-либо юрисдикции или ее эквиваленте, может открыть офис. или другое систематическое и постоянное присутствие в этой юрисдикции для юридической практики. В соответствии с параграфом (c) этого Правила, юрист, допущенный в любую юрисдикцию США, также может предоставлять юридические услуги в этой юрисдикции на временной основе.См. Также Типовое правило о временной практике иностранных юристов . За исключением случаев, предусмотренных в параграфах (d) (1) и (d) (2), юрист, допущенный к юридической практике в других Соединенных Штатах или иностранной юрисдикции и открывший офис или другое систематическое или постоянное присутствие в этой юрисдикции, должен стать допущен к юридической практике в этой юрисдикции.
[16] Пункт (d) (1) применяется к американскому или иностранному юристу, нанятому клиентом для оказания юридических услуг клиенту или его аффилированным лицам, i.е., организации, которые контролируют, контролируются или находятся под общим контролем с работодателем. Этот пункт не разрешает предоставление личных юридических услуг должностным лицам или служащим работодателя. Этот параграф применяется к корпоративным юристам, государственным юристам и другим лицам, нанятым для оказания юридических услуг работодателю. Способность юриста представлять работодателя за пределами юрисдикции, в которой юрист имеет лицензию, обычно служит интересам работодателя и не создает необоснованного риска для клиента и других лиц, поскольку работодатель имеет все возможности для оценки квалификации юриста и качества его работы. работа юриста.Для дальнейшего снижения любого риска для клиента при консультировании по внутреннему законодательству юрисдикции Соединенных Штатов или по законодательству Соединенных Штатов иностранный юрист, имеющий право заниматься практикой в соответствии с параграфом (d) (1) настоящего Правила, должен обосновать это совет по рекомендации юриста, имеющего лицензию и уполномоченного юрисдикцией предоставлять его.
[17] Если нанятый юрист открывает офис или другое систематическое присутствие в этой юрисдикции с целью оказания юридических услуг работодателю, юрист может подлежать регистрации или другим требованиям, включая оценку фондов защиты клиентов и обязательное непрерывное юридическое образование.См. Типовое правило для регистрации штатного юрисконсульта .
[18] В параграфе (d) (2) признается, что американский или иностранный юрист может предоставлять юридические услуги в юрисдикции, в которой юрист не имеет лицензии, если он уполномочен на это федеральным или другим законом, включая статут, постановление суда, исполнительное постановление или судебный прецедент. См., Например, Типовое правило о практике в ожидании допуска .
[19] Юрист, практикующий юриспруденцию в этой юрисдикции в соответствии с параграфами (c) или (d) или иным образом, подчиняется дисциплинарным органам этой юрисдикции.См. Правило 8.5 (а).
[20] В некоторых случаях юристу, практикующему юриспруденцию в этой юрисдикции в соответствии с параграфами (c) или (d), возможно, придется проинформировать клиента о том, что юрист не имеет лицензии на юридическую практику в этой юрисдикции. Например, это может потребоваться, когда представительство происходит в основном в этой юрисдикции и требует знания законодательства этой юрисдикции. См. Правило 1.4 (b).
[21] Пункты (c) и (d) не разрешают сообщения, рекламирующие юридические услуги в этой юрисдикции юристами, допущенными к практике в других юрисдикциях.Вопрос о том, могут ли юристы сообщать о доступности своих услуг в этой юрисдикции и каким образом, регулируется Правилами 7.1–7.3 .
Вернуться к правилу | Содержание | Следующий комментарий
Юридические и этические вопросы получения и обмена информацией
Получение и использование конкурентной разведки становится все более важным в индустрии страхования жизни. Движение к интеграции финансовых услуг увеличивает спрос на актуальную и точную информацию.Появление электронной связи, то есть факсимильной связи, электронной почты и Интернета, изменило способ ведения бизнеса. Поскольку бизнес может быть завершен быстрее (даже мгновенно), потребность в конкурентной разведке еще больше, чем когда-либо прежде. Цель данной статьи — обрисовать некоторые правовые и этические проблемы, с которыми сталкивается индустрия страхования жизни в процессе получения конкурентной информации.
Что такое «конкурентная разведка»? Одно определение — это любая информация, которая поможет страховщику (или продавцу страховки) конкурировать на рынке.Такая информация может включать цены, методы продаж, методы доставки, затраты на производство, методы разработки продукта, методы компенсации, использование информационных технологий и другие исследовательские возможности, стратегические планы, маркетинговые планы и методы, а также другую информацию.
Правовые и этические вопросы, возникающие в результате получения конкурентной разведки, можно условно разделить на две области. Во-первых, это проблемы, возникающие при получении конкурентной разведки совместно действующими конкурентами.Их можно охарактеризовать как проблемы антимонопольного законодательства или недобросовестной конкуренции. Во-вторых, возникают проблемы, когда страховщик или его агент получает информацию из открытых источников или от третьих лиц. Эти проблемы включают неприкосновенность частной жизни, конфиденциальность, коммерческую тайну, а также гражданские и уголовные нарушения государственных и федеральных законов.
Сначала мы рассмотрим вопросы, возникающие в контексте совместного получения информации. Далее мы обратимся к тем вопросам, которые могут возникнуть при получении информации в открытом доступе или от третьих лиц.В заключение мы предложим метод, с помощью которого сборщики конкурентной информации могут стремиться избежать нарушения правовых или этических ограничений.
СОТРУДНИЧЕСТВЕННОЕ ПОЛУЧЕНИЕ ИНФОРМАЦИИ (АНТИМОНОПОЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ)
Много полезной конкурентной информации можно получить благодаря совместной деятельности конкурентов. Однако к обмену информацией, которая может повлиять на конкуренцию на рынке, следует подходить с большой осторожностью, поскольку это может быть воспринято как свидетельство соглашения или заговора с целью ограничения торговли.
Как правило, любой сговор или коллективная деятельность, имеющая целью или следствием фиксацию, стабилизацию или подделку цен, является незаконным в соответствии с разделом 1 Закона Шермана по сути, то есть суду не нужно рассматривать последствия о ценах, способности ответчиков контролировать цены или других связанных с этим соображениях. Однако в делах, связанных с обменом информацией о затратах и ценах между конкурентами в торговых ассоциациях, Верховный суд обычно руководствуется принципом разумности.
Общие принципы такого рода анализа были установлены в делах American Column Co. против Соединенных Штатов, 257 U.S. 377 (1921) и Maple Flooring Mfrs. Ass’n v. United States, 268 U.S. 563 (1925). В американской колонке обмен информацией о затратах и ценах между членами торговой ассоциации был признан нарушением антимонопольного законодательства. Верховный суд смог сделать вывод из подробного характера предоставленной информации, средств, с помощью которых была получена информация, и использования этой информации (прогноз будущих цен) о существовании соглашения о повышении цен.
Американская колонна впоследствии была отмечена случаем Maple Flooring. В деле Maple Flooring Верховный суд постановил, что не было никаких доказательств соглашения о повышении цен или каких-либо доказательств повышения цен в результате обмена информацией. Ассоциация производителей кленовых полов разослала своим членам ценовые составляющие полов из твердых пород дерева; однако стороны отдельных транзакций не были идентифицированы, информация отражала исключительно прошлые транзакции, и информация была доступна как потребителям, так и членам ассоциации.Несмотря на то, что обмен информацией между ассоциацией привел к стабилизации торговой практики и цен, Верховный суд постановил, что эти ограничения не были «необоснованными» и стали таковыми только в ситуации конкурентного рынка, когда «эта информация используется ненадлежащим образом посредством любые согласованные действия, ограничивающие свободу действий тех, кто покупает и продает «.
В деле United States v. Container Corp., 393 U.S. 333 (1969) Верховный суд постановил, что обмен ценовой информацией, который привел к стабильным ценам, был незаконным.Суд отметил, что в отрасли тары из гофрированного картона преобладает относительно небольшое количество продавцов, продукция взаимозаменяема, спрос неэластичен, и, следовательно, обмен информацией о ценах имеет тенденцию устанавливать однородность цен и тем самым иметь антиконкурентный эффект.
Аргументы вышеупомянутых дел и их интерпретация заключаются в том, что договоренность об обмене ценовой информацией сама по себе является незаконной, если есть доказательства соглашения о фиксировании или стабилизации цен. В отсутствие такого незаконного заговора или цели обмен информацией будет считаться необоснованным ограничением торговли, если эта деятельность имеет «антиконкурентный эффект в отрасли, сдерживая рост ценовой конкуренции».
Антимонопольный сговор может быть установлен судом на основе вывода из характера деятельности, предпринятой конкурентами, даже если эта деятельность сама по себе не приводит к соглашению или сговору. Соответственно, существует опасность того, что даже если информация может быть произведена в законных целях, ее использование может показаться способствующим сговору.
Вывод, который можно сделать из American Column, Maple Flooring и Container (и случаев их конструирования), заключается в том, что информация, которой разрешено обмениваться, должна быть исторической (т.е., относящиеся к предыдущим сделкам). Среди властей существует широкое согласие по этому вопросу. Обмениваемая информация также должна быть в составном формате, чтобы данные отдельных компаний не раскрывались.
Страховая отрасль подлежит одному из нескольких исключений из федерального антимонопольного законодательства, закрепленных в Законе Маккаррана-Фергюсона, 15 U.S.C. § 1011 и след. Однако освобождение Маккаррана довольно узкое. Он освобождает от ответственности поведение, составляющее «страховой бизнес», но только в той степени, в которой такое поведение «регулируется законодательством штата», и только при условии, что такое поведение не представляет собой «соглашение о бойкоте, принуждении или запугивании».
Получение конфиденциальной информации о конкуренции, такой как информация, связанная с тарифами, через регулируемое государством рейтинговое бюро, подпадает под исключение McCarran. Однако в тех случаях, когда конфиденциальная информация получена вне защиты рейтинговой организации, исключение Маккаррана не применяется. Другими словами, получение информации из тарифов или других публичных документов не будет представлять антимонопольного риска. Получение такой информации от отдельного перевозчика может представлять антимонопольный риск, особенно если такой обмен информацией может привести к выводу, что цены устанавливаются в результате сговора между конкурентами.
Еще одна проблема может заключаться в том, что обмен ценовой информацией может привести к коллективным действиям страховщиков с целью участия в «бойкоте» не сотрудничающих страховщиков. Бойкот или другие действия по принуждению к ценовому сговору не подпадут под защиту Закона Маккаррана в рамках исключения «бойкот, принуждение или запугивание».
Нарушение Антимонопольного закона Шермана может быть очень серьезным делом. Нарушение — это уголовное преступление, которое может быть наказано лишением свободы на срок до трех лет, штрафом в размере 350 000 долларов для физических лиц и штрафом в 10 миллионов долларов для корпораций.Хотя обмен конфиденциальной информацией между конкурентами не обязательно может привести к ограничению торговли, он может создавать видимость такого ограничения и, следовательно, опасен для участников.
Хотя это не имеет прямого отношения, Министерство юстиции и Федеральная торговая комиссия сотрудничали в разработке стандартов, воплощенных в Заявлениях об антимонопольной политике в области здравоохранения. В Руководящих принципах признается, что обзоры конкурентной информации могут быть полезны для потребителей, но должны проводиться с соответствующими гарантиями.Положение 6 Руководства ссылается на следующие меры предосторожности: (1) опрос должен проводиться третьей стороной, например, юрисконсультом, консультантом, торговой ассоциацией и т. Д .; (2) информация должна быть старше трех месяцев; (3) существует не менее пяти организаций (в данном случае больниц), предоставляющих информацию, и (4) информация агрегируется, поэтому она не позволяет получателям идентифицировать конкретного участника опроса, предоставляющего конфиденциальную информацию.
В целом, хотя некоторая конфиденциальная информация о конкуренции может собираться совместно, текущая информация или информация, влияющая на будущее, e.g., маркетинговые планы, ценообразование и т. д. представляют серьезный антимонопольный риск, и их следует избегать. Если принято решение о сборе такой информации, следует использовать сторонних, не являющихся конкурентами, например консультантов или юристов.
Конечно, важен характер собираемой информации. Информация о ценах или маркетинговые стратегии очень чувствительны, поскольку их обмен может привести к заключению, что цены фиксируются или рынки распределяются. Другие факторы включают количество участников, участвующих в обмене данными (чем больше количество участников, тем меньше вероятность существования заговора), концентрацию рынка (заговор легче на концентрированном рынке) и частота обмена информацией (частый обмен информацией может привести к заключению, что обмен информацией происходит в ответ на рыночные условия с целью воздействия на рыночные условия).
ИНФОРМАЦИЯ, СОБИРАЕМАЯ ОТ ТРЕТЬИХ СТОРОН (КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТЬ И ДРУГИЕ ВОПРОСЫ)
Большая часть конкурентной информации собирается без сотрудничества с конкурентами. Большой объем конкурентной информации можно получить из информации, находящейся в открытом доступе, с помощью библиотечных исследований, газетных статей, отраслевых журналов и других публикаций. Как правительство штата, так и федеральное правительство предписывают подавать финансовые и другие документы, такие как документы SEC 10-K и 10-Q, которые могут быть очень информативными. Федеральный закон о свободе информации и его аналоги на уровне штатов (известные как «законы солнечного света» или «публичные записи») также могут служить полезным источником информации о конкурентах.Экспоненциально растущее использование Интернета публичными библиотеками, университетами и, в частности, правительствами штатов и федеральным правительством, расширило доступ к полезной информации.
Еще одним источником информации являются данные, которые можно купить или арендовать у сторонних поставщиков. Эта информация может включать имена, адреса, номера телефонов, почтовые адреса, номера социального страхования, информацию о возрасте, здоровье и медицинские данные, а также другую личную или служебную информацию. В частности, некоторая информация, доступная этим методом, могла быть получена для одной цели, а затем продана или сдана в аренду для другой.
Использование личной информации, полученной таким образом, проблематично для специалиста по конкурентной разведке. Правила и положения, касающиеся использования личной информации, нельзя найти просто в законодательном акте или нормативном акте. То, что теперь стало известно как «информационный закон», представляет собой сочетание неурегулированного деликта, имущественного и договорного права в дополнение к статутному и нормативному праву, например Закону о справедливой кредитной отчетности. Еще больше усложняет жизнь специалиста по конкурентной разведке тот факт, что использование информации может определять законность ее использования.Другими словами, информация, полученная для одной цели, может быть законной, но при использовании для другой цели может быть незаконной. Ниже приводится обзор некоторых из этих проблем.
Легкодоступные фактические данные могут быть защищены авторским правом, что означает, что владелец авторских прав имеет исключительное право на воспроизведение материалов, защищенных авторским правом. Защита авторских прав не распространяется на саму фактическую информацию, а скорее защищает работу правообладателя по выражению, сбору, представлению, описанию или систематизации информации.Списки фактической информации, по которым при сборе фактических данных высказывается суждение, могут быть защищены авторским правом, например, список лучших отелей или ресторанов. Электронные базы данных, доступные через Интернет, часто защищены авторским правом.
Однако Федеральный закон об авторском праве разрешает «добросовестное использование» материалов, защищенных авторским правом. Определение того, что является «справедливым», включает в себя проверку баланса, проводимую судом, который принимает во внимание характер работы, защищенной авторским правом, является ли она коммерческой или нет, количество работы, которое используется владельцем, не являющимся владельцем авторских прав, и влияние использования на ценность материала, защищенного авторским правом.
Помимо федерального закона об авторском праве, необходимо учитывать множество законодательных актов штатов и оснований для исков по общему праву. Например, Конгресс в 1986 году принял Закон о компьютерном мошенничестве и злоупотреблении, который запрещает несанкционированный доступ к компьютерной информации. Большинство штатов также приняли законы о компьютерных преступлениях.
Несанкционированный доступ к конфиденциальной информации или информации, защищенной авторским правом, также может быть защищен множеством теорий общего права. «Незаконное присвоение» информации может рассматриваться как деликт в соответствии с законодательством штата.Чаще доступ к информации (особенно к электронной информации) будет регулироваться контрактом, нарушение которого может быть обеспечено взысканием. Типичным примером может служить лицензионное соглашение на покупку программного обеспечения или подписку на проприетарную базу данных.
Использование «коммерческой тайны», даже если она могла невиновно попасть в распоряжение специалиста по конкурентной разведке, может быть ограничено. Одно из определений «коммерческой тайны» — это «любая информация, которая может быть использована в работе бизнеса или другого предприятия и является достаточно ценной, чтобы дать фактическое или потенциальное экономическое преимущество перед другими».Владелец коммерческой тайны должен принять адекватные меры предосторожности для ее защиты, потому что, если она станет общедоступной информацией, она, конечно, больше не будет защищена.
Коммерческая тайна — это «собственность», и ее приобретение путем мошенничества, обмана или нарушения договорных обязательств влечет за собой гражданско-правовой ущерб и, в некоторых случаях, уголовное преследование. Список клиентов, например, может квалифицироваться как «коммерческая тайна», если «разумные» усилия прилагаются для защиты списка, если список имеет коммерческую ценность для его владельца, и в противном случае список недоступен в открытом доступе.Однако коммерческая тайна не будет защищена от «обратного инжиниринга», то есть от исследования продукта его конкурентами для определения метода производства, ингредиентов и т. Д., Задействованных в продукте.
Если физическое лицо получает коммерческую тайну ненадлежащим образом, к нему может быть предъявлен иск о возмещении ущерба, основанный на теории незаконного присвоения или недобросовестной конкуренции. Неправильные методы приобретения включают кражу, мошенничество, нарушение контракта или несанкционированный перехват сообщений.Лицо, сознательно получившее незаконно присвоенную информацию, также может нести ответственность.
Защита личной информации от раскрытия и раскрытия, то есть «конфиденциальность», в последнее время стала очень важным аспектом дебатов в Конгрессе относительно реформы финансовых услуг. Тем не менее, популярная озабоченность по поводу конфиденциальности возникла более трех десятилетий назад до начала 1970-х годов. В 1971 году Конгресс принял Закон о справедливой кредитной отчетности (FCRA), в который Конгресс внес поправки в 1996 году.В 1974 году Конгресс принял Закон о конфиденциальности 1974 года, который регулирует получение и раскрытие личной информации федеральными агентствами.
FCRA налагает стандарты и обязательства на агентства по информированию потребителей с целью удостовериться в том, что полученная и сообщаемая информация является точной и справедливой по отношению к потребителю. FCRA содержит виды защиты прав потребителей, которые были включены в последующее законодательство о защите прав потребителей, например, право физического лица получать уведомление о том, что его личная информация собирается быть получена или раскрыта, и право потребителя иметь доступ к своей личной информации. или ее личную информацию и принять меры и убедиться, что она точна.
Закон о конфиденциальности также был принят на уровне штата. Национальная ассоциация комиссаров по страхованию (NAIC) разработала Закон о защите конфиденциальности, который впоследствии был принят в 16 штатах. Закон о защите конфиденциальности требует от страховщиков и страховых агентов предоставлять заявителям на страхование информацию о том, какая информация требуется, какая информация может быть распространена и как это может повлиять на личную информацию заявителя. Страховщик обычно должен получить подписанное разрешение, прежде чем информация может быть раскрыта.
В сентябре 1998 года NAIC принял новый типовой закон о конфиденциальности — Типовой закон NAIC о конфиденциальности медицинской информации. Новая модель применяется ко всем видам страхования, но ограничивается медицинской информацией. Закон пока не принят ни одним государством.
Конгресс частично рассмотрел вопрос конфиденциальности медицинского страхования в Законе о переносимости и подотчетности медицинского страхования 1986 года (HIPAA). HIPAA требует, чтобы министр здравоохранения и социальных служб издал правила, касающиеся стандартов конфиденциальности медицинской информации, если Конгресс не сделал этого не позднее августа 1999 года.Это привело к внесению в Конгресс многочисленных законопроектов, которые сейчас проходят законодательный процесс.
Проблема конфиденциальности информации о клиентах — одна из самых острых в продолжающихся дебатах в Конгрессе по реформе законов, регулирующих отрасль финансовых услуг. Этот закон, который повлияет на будущее банковского дела, страхования и ценных бумаг в Соединенных Штатах, сдерживается политически нестабильной проблемой прав потребителей на неприкосновенность частной жизни.В то время как все стороны признают важность конфиденциальности потребителей, банки, страхование и ценные бумаги отстаивают, что право на «перекрестные продажи» необходимо для интеграции финансовых услуг, что, в свою очередь, должно принести пользу потребителям за счет лучшего доступа к финансовым продуктам и более низкие цены.
Основное внимание в дебатах уделяется поведению потребителей. Защитники прав потребителей хотят дать потребителям возможность утвердительно «отказаться», то есть подписать форму согласия, чтобы разрешить передачу информации третьей стороне.Большинство компаний, предоставляющих финансовые услуги, решительно выступают против «согласия», особенно для передачи информации между филиалами, но в большинстве случаев могут согласиться с соглашением об «отказе», когда потребитель должен будет утвердительно запретить передачу информации. его информация.
Одним из самых сильных аргументов в пользу реформы финансовых услуг является то, что Соединенные Штаты утратят свое превосходство на рынке финансовых услуг, если они не смогут модернизироваться, чтобы не отставать от своих европейских и азиатских конкурентов, которым не препятствует разделение торговли. и банковское дело, введенное законом Гласса-Стигалла, который был законом Соединенных Штатов со времен Великой депрессии.Тем не менее, Европейский Союз значительно опережает Соединенные Штаты в единообразии своих гарантий конфиденциальности. Европейский Союз издал Директиву, которая ограничивает раскрытие личной информации за пределами Европейского сообщества, если в стране-получателе нет сопоставимых гарантий конфиденциальности. Министерство торговли США сейчас ведет переговоры с европейским сообществом, чтобы убедить европейцев в том, что Соединенные Штаты на практике соблюдают такие гарантии. В целом, законодательство о реформе финансовых услуг и необходимость согласования политики конфиденциальности с политикой европейского сообщества окажут давление на федеральное правительство и правительства штатов с целью усиления и координации законодательства, постановлений и правоприменения в отношении конфиденциальности.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Сложно определить, нарушает ли получение конкурентной разведки или ее использование юридические или этические стандарты. Существуют частично совпадающие и иногда несовместимые ограничения федерального права, права штата и общего права. Последняя страница этого документа представляет собой диаграмму, в которой предлагаются вопросы, которые необходимо задать, чтобы определить, можно ли использовать конкурентную разведку.
Как отмечалось выше, специалист по конкурентной разведке должен начать с определения, была ли информация получена совместно с конкурентом или от третьей стороны.Затем он или она должны определить такие вопросы, как характер информации, является ли она личной или частной, как была получена информация, как она будет использоваться, а затем определить, имеют ли какие-либо конкретные законодательные акты или принципы общего права было нарушено.
Важность профессиональной этики для судьи | Работа
Судьи играют уникальную роль в американской демократической системе как беспристрастные толкователи закона и отправители правосудия.Судья должен не только хорошо разбираться в законе, но и действовать справедливо и беспристрастно и выносить решения, которые являются независимыми и основанными на добросовестности. Судейская профессиональная этика служит двойной цели: направлять судей в этой деятельности, а также информировать общественность о том, чего ожидать от судей.
Компетенция
Судейская профессиональная этика — это кодекс поведения, принятый Судейской конференцией Соединенных Штатов, чтобы направлять судей в выполнении ими своих обязанностей.Кодекс содержит этические принципы и рекомендации, которые помогают судьям проводить грань между добром и злом при исполнении своих ролей. Примечательно, что набор профессиональных этических норм направляет судью в независимом осуществлении судебной власти. Судьи обладают исключительной властью и ответственностью, поскольку они определяют вопросы, влияющие на будущее сторон, участвующих в деле. Следовательно, судья должен соблюдать закон и выполнять судебные обязанности свободно и автономно, чтобы принимать правильные решения.Он должен противостоять внешнему влиянию, например политическому давлению или угрозам, которые могут заставить его принять неэтичное решение.
Равное обращение
Этические правила направляют судей в отношении того, как они могут обеспечить беспристрастность и избежать нарушений при отправлении правосудия. Каждый человек имеет право на равное обращение в соответствии с законом. Судья должен решить стоящий перед ним вопрос беспристрастно, предоставив всем сторонам возможность быть выслушанными и отнестись к ним справедливо. Если он лично знаком с оспариваемыми фактами, связан с какой-либо из сторон или заинтересован в исходе дела, судья должен воздерживаться от решения вопросов.В любом из этих случаев этический судья откажется от дела.
Общественное доверие
Набор правил профессиональной этики помогает судьям определять роль, которую они играют в создании надежной и заслуживающей доверия правовой системы. Поскольку судебная власть обеспечивает соблюдение закона, в соответствии с Конституцией граждане должны быть уверены в получении защиты своих прав и свобод. Судья всегда должен действовать достойно и выполнять свои обязанности в соответствии с самыми высокими стандартами, чтобы поддерживать и поддерживать честность своей должности.Общественное доверие приносит пользу, когда люди, обращающиеся со своими делами в суд, могут быть уверены, что судья будет добросовестно выполнять свои обязанности.
Подотчетность
Соединенные Штаты — демократическое общество, в котором правительство и государственные должностные лица подотчетны людям, которым они служат. Как правительственная ветвь судьи являются заметными символами, служащими обществу при отправлении правосудия. Комплекс профессиональной этики судей направляет судью в отношении моральных обязательств, вытекающих из его должности, а также информирует общественность о стандартах, которым судья подчиняется.Соблюдение профессиональной этики способствует прозрачности и побуждает судей брать на себя ответственность за свои действия, что позволяет им нести ответственность перед своей профессией, правительством и обществом. Судья, действующий неэтично, подрывает репутацию судебной системы и рискует потерять свое положение либо в результате импичмента, либо не будет переизбран.
Правила профессионального поведения Правило 5.5: Незаконная юридическая практика; юридическая практика нескольких юрисдикций
[1] Юрист может заниматься юридической практикой в этой юрисдикции только в том случае, если он допущен к практике в целом, или если постановлением или постановлением суда или законом разрешено заниматься юридической практикой для ограниченной цели или на ограниченной основе.Пункт (а) применяется к несанкционированной юридической практике адвокатом, будь то в результате прямого действия адвоката или адвоката, помогающего другому лицу. Например, юрист не может помогать лицу в юридической практике в нарушение правил, регулирующих профессиональное поведение в юрисдикции этого человека.
[2] Ограничение юридической практики членами коллегии адвокатов защищает общественность от оказания юридических услуг неквалифицированными лицами. Это Правило не запрещает юристу пользоваться услугами парапрофессионалов и делегировать им функции при условии, что юрист контролирует делегированную работу и сохраняет ответственность за свою работу.См. Правило 5.3.
[3] Юрист может давать профессиональные советы и инструктировать неюристов, чья работа требует знания закона; например, специалисты по урегулированию претензий, сотрудники финансовых или коммерческих учреждений, социальные работники, бухгалтеры и лица, работающие в государственных учреждениях.
[4] За исключением случаев, предусмотренных законом или настоящим Правилом, юрист, который не допущен к практике в данной юрисдикции, нарушает параграф (b) (1), если юрист открывает офис или иное систематическое и постоянное присутствие в этой юрисдикции. юрисдикция для юридической практики.Присутствие может быть систематическим и непрерывным, например, путем указания имени на двери офиса или на бланке другого юриста без квалификации, даже если юрист здесь физически не присутствует. Юрист, не допущенный к практике в этой юрисдикции, не должен публично заявлять или иным образом заявлять, что юрист допущен к практике в этой юрисдикции. См. Также Правила 7.1 (a) и 7.5 (b).
[5] Бывают случаи, когда юрист, допущенный к практике в другой юрисдикции Соединенных Штатов, но не лишенный права или отстраненный от практики в какой-либо юрисдикции, может предоставлять юридические услуги на временной основе в этой юрисдикции при обстоятельствах, которые не создают неоправданный риск для интересов клиентов адвоката, общественности или судов.В пункте (c) указаны четыре таких обстоятельства. Тот факт, что поведение не идентифицируется таким образом, не означает, что поведение разрешено или не санкционировано. За исключением параграфов (d) (l) и (d) (2), это Правило не разрешает американскому или иностранному юристу открывать офис или другое систематическое и постоянное присутствие в этой юрисдикции без допуска к общей практике здесь.
[6] Не существует единого критерия для определения того, предоставляются ли услуги адвоката на «временной основе» в этой юрисдикции и, следовательно, могут ли они быть допустимы в соответствии с пунктом (c).Услуги могут быть «временными», даже если юрист предоставляет услуги в этой юрисдикции на регулярной основе или в течение продолжительного периода времени, например, когда юрист представляет интересы клиента в единичных длительных переговорах или судебных процессах.
[7] Пункты (c) и (d) применяются к юристам, допущенным к юридической практике в любой юрисдикции Соединенных Штатов, включая округ Колумбия и любой штат, территорию или содружество Соединенных Штатов. Пункт (d) также применяется к юристам, допущенным в иностранную юрисдикцию.Слово «допущенный» в параграфах (c), (d) и (e) означает, что юрист уполномочен заниматься практикой в юрисдикции, в которой он допущен, и исключает юриста, который, хотя технически допущен, не имеет права заниматься практикой, потому что: например, адвокат находится в неактивном состоянии.
[8] В пункте (c) (1) признается, что интересы клиентов и общественности защищены, если юрист, допущенный только в другой юрисдикции, сотрудничает с юристом, имеющим лицензию на практику в этой юрисдикции.Однако для применения этого пункта юрист, допущенный к практике в данной юрисдикции, должен активно участвовать и разделять ответственность за представление интересов клиента.
[9] Юристы, не допускаемые к практике в данной юрисдикции, могут быть уполномочены законом или приказом трибунала или административного агентства предстать перед судом или агентством. Эти полномочия могут быть предоставлены в соответствии с формальными правилами, регулирующими порядок допуска, или в соответствии с неформальной практикой трибунала или агентства.Согласно пункту (c) (2), адвокат не нарушает это Правило, когда адвокат предстает перед судом или агентством в соответствии с такими полномочиями. В той степени, в которой постановление суда или другой закон этой юрисдикции требует, чтобы юрист, который не допущен к практике в этой юрисдикции, получил право допуска до того, как предстать перед судом или административным органом, это Правило требует, чтобы юрист получил такие полномочия.
[10] Пункт (c) (2) также предусматривает, что адвокат, оказывающий услуги в этой юрисдикции на временной основе, не нарушает это Правило, когда адвокат ведет себя в ожидании судебного разбирательства или слушания в юрисдикции, в которой юрист уполномочен заниматься юридической практикой или в которой юрист обоснованно ожидает, что его допустят к практике.Примеры такого поведения включают встречи с клиентом, допросы потенциальных свидетелей и просмотр документов. Точно так же адвокат, допущенный только в другой юрисдикции, может временно вести себя в этой юрисдикции в связи с ожидаемым судебным разбирательством в другой юрисдикции, в котором адвокат имеет право или разумно ожидает своего разрешения, включая снятие показаний в этой юрисдикции.
[11] Когда адвокат был допущен или обоснованно ожидает, что его допустят к суду или административному учреждению, пункт (c) (2) также разрешает поведение юристов, которые связаны с этим адвокатом по делу, но которые не ожидайте предстать перед судом или административным органом.Например, подчиненные юристы могут проводить исследования, просматривать документы и посещать встречи со свидетелями в поддержку юриста, ответственного за судебный процесс.
[12] Пункт (c) (3) разрешает юристу, допущенному к юридической практике в другой юрисдикции, оказывать услуги на временной основе в этой юрисдикции, если эти услуги связаны или разумно связаны с ожидающим или потенциальным арбитражем, посредничеством, или другое альтернативное разрешение споров, проводимое в той или иной юрисдикции, если услуги возникают из или обоснованно связаны с практикой адвоката в юрисдикции, в которой адвокат допущен к практике.Однако юрист должен получить разрешение на допуск в случае арбитража или посредничества, проводимых судом, или иным образом, если этого требуют правила суда или закон.
[13] Параграф (c) (4) разрешает юристу, допущенному в другую юрисдикцию, предоставлять определенные юридические услуги на временной основе в этой юрисдикции, которые возникают из или разумно связаны с адвокатской практикой в юрисдикции, в которой адвокат допущен, но не подпадают под действие параграфов (c) (2) или (c) (3).Эти услуги включают в себя как юридические услуги, так и услуги, которые могут оказывать не юристы, но которые считаются юридической практикой, когда они предоставляются юристами.
[14] Пункты (c) (3) и (c) (4) требуют, чтобы услуги возникали из или были разумно связаны с практикой адвоката в юрисдикции, в которой адвокат допущен. О такой взаимосвязи свидетельствует целый ряд факторов. Клиент адвоката может быть ранее представлен адвокатом или может проживать или иметь существенные контакты с юрисдикцией, в которую допущен адвокат.Этот вопрос, хотя и затрагивает другие юрисдикции, может иметь значительную связь с этой юрисдикцией. В других случаях важные аспекты работы юриста могут проводиться в этой юрисдикции или важный аспект дела может касаться законодательства этой юрисдикции. Необходимые отношения могут возникнуть, когда деятельность клиента или юридические вопросы затрагивают несколько юрисдикций, например, когда должностные лица транснациональной корпорации изучают потенциальные бизнес-сайты и обращаются за помощью к своему юристу для оценки относительных достоинств каждой из них.Кроме того, услуги могут основываться на признанном опыте юриста, накопленном в результате регулярной юридической практики от имени клиентов в вопросах, связанных с конкретным органом федерального, общенационального, иностранного или международного права.
[15] Параграф (d) определяет два обстоятельства, при которых адвокат, допущенный к практике в другой юрисдикции США или другой иностранной юрисдикции, и не лишенный права заниматься адвокатской практикой или отстраненный от практики в какой-либо юрисдикции или ее эквиваленте, может открыть офис или другое систематическое и постоянное присутствие в этой юрисдикции для юридической практики.В соответствии с параграфом (c) этого Правила, юрист, допущенный к любой юрисдикции США, также может предоставлять юридические услуги в этой юрисдикции на временной основе. За исключением случаев, предусмотренных в параграфах (d) (l) и (d) (2), юрист, допущенный к юридической практике в другой юрисдикции и открывший офис или другое систематическое или постоянное присутствие в этой юрисдикции, должен получить право заниматься юридической практикой. как правило, в этой юрисдикции.
[16] Пункт (d) (1) применяется к юристу, нанятому клиентом для оказания юридических услуг клиенту или его аффилированным лицам, т.е.е., организации, которые контролируют, контролируются или находятся под общим контролем с работодателем. Этот пункт не разрешает предоставление личных юридических услуг должностным лицам или служащим работодателя, не связанным с их работой. Этот параграф применяется к корпоративным юристам, государственным юристам и другим лицам, нанятым для оказания юридических услуг работодателю. Характер отношений между юристом и клиентом обеспечивает достаточную гарантию того, что юрист компетентен давать советы по вопросам, для решения которых он нанят.
[17] Если нанятый юрист открывает офис или другое систематическое присутствие в этой юрисдикции с целью оказания юридических услуг работодателю, юрист может подлежать регистрации или другим требованиям, включая оценку соответствующих гонораров и сборов.
[18] В пункте (d) (2) признается, что американский или иностранный юрист может предоставлять юридические услуги в этой юрисдикции, даже если он не допускается, когда юрист уполномочен делать это в соответствии с федеральным или другим законом, включая статут, суд правило, исполнительное постановление или судебный прецедент.
[19] Юрист, практикующий юриспруденцию в этой юрисдикции в соответствии с параграфами (c) или (d) или иным образом, подчиняется дисциплинарным органам этой юрисдикции. См. Правило 8.5 (а).
[20] В некоторых случаях юристу, практикующему юриспруденцию в этой юрисдикции в соответствии с параграфами (c) или (d), возможно, придется проинформировать клиента о том, что юрист не допущен к юридической практике в этой юрисдикции. Например, это может потребоваться, когда представительство происходит в основном в этой юрисдикции и требует знания законодательства этой юрисдикции.См. Правило 1.4 (b).
[21] Пункты (c) и (d) не разрешают сообщения, рекламирующие юридические услуги в этой юрисдикции юристами, допущенными к практике в других юрисдикциях. Вопрос о том, могут ли юристы сообщать о доступности своих услуг в этой юрисдикции, и каким образом, регулируется Правилами 7.1–7.5.
Сообщение и предотвращение несанкционированного применения закона
Иногда физические и юридические лица заявляют, что они могут предоставить юридические услуги или помочь в подготовке юридических документов для представителей общественности, даже если они не являются юристами.Они могут заниматься незаконной юридической практикой. Согласно закону Северной Каролины, только лицензированные поверенные могут предоставлять юридические услуги или готовить или помогать в подготовке юридических документов для другого лица. Коллегия адвокатов штата Северная Каролина уполномочена расследовать сообщения о несанкционированной юридической практике и принимать соответствующие меры.
Следующие ниже вопросы и ответы объясняют, как незаконно заниматься адвокатской практикой и как сообщить об этом в Государственную коллегию адвокатов. Вопросы и ответы представляют собой упрощенное изложение текущего состояния закона, правил и процедур, касающихся несанкционированной юридической практики и действий Комитета по уполномоченной практике адвокатуры штата Северная Каролина.Краткое изложение не предназначено для исчерпывающего объяснения несанкционированной юридической практики: оно не описывает все возможные нарушения закона или все возможные правоприменительные меры, которые могут быть предприняты. Дополнительную информацию о регулировании государственной коллегией адвокатов незаконной практики можно найти, обратившись к Правилам государственной коллегии адвокатов, 27 N.C.A.C. Подраздел 1D, Раздел .0200.
Q: Какова юридическая практика?
Законодательный орган штата Северная Каролина определил юридическую практику в Северной Каролине как:
• оказание любых юридических услуг другому лицу, фирме или корпорации с компенсацией или без таковой;
• подготовка судебных документов;
• содействие в юридической работе; или
• консультирование другого лица, фирмы или корпорации по поводу их законных прав.(Национальное законодательство штата Северная Каролина, § 84-2.1)
В этом и двух других законах определенная деятельность определяется как юридическая практика, которая может осуществляться только адвокатами. (Национальное законодательство штата Северная Каролина, §§ 84-4 и 84-5). Перечень конкретно определенных видов деятельности, составляющих юридическую практику, включает:
• Получение и передача прав собственности на недвижимость;
• Корпорации-организаторы;
• Подготовка или помощь в составлении актов, трастов, завещаний или других юридических документов;
• Подготовка или помощь в подготовке ходатайств о завещании и отчетности;
• Подготовка или помощь в подготовке судебных прений; и
• Выступление в суде или в любом судебном или квазисудебном органе от имени другого лица.
Этот список конкретных мероприятий предоставляется только в качестве примеров. Любая деятельность, связанная с подготовкой юридических документов, предоставлением юридических консультаций или оказанием юридических услуг другим лицам, составляет юридическую практику.
Q: Что такое неправомочная практика закона?
Несанкционированная юридическая практика — это занятие юридической практикой в Северной Каролине или реклама или иным образом доведение до общественности возможности предоставлять юридические услуги кем-либо, кроме лицензированного поверенного Северной Каролины.Несанкционированная юридическая практика является незаконной, поскольку лицо, не прошедшее обучение и лицензию в качестве поверенного, может серьезно повредить интересам представителя общественности, оказывая некомпетентные юридические услуги.
В: Кто может предоставлять юридические услуги в Северной Каролине?
Согласно уставу, только лицензированные поверенные Северной Каролины могут оказывать юридические услуги в Северной Каролине, представлять, что они являются поверенными, или выступать в суде от имени другой стороны.
Q: Есть ли исключения?
Основным исключением из правовых норм, касающихся несанкционированной практики, является исключение для самостоятельного представительства — физическое лицо может готовить юридические документы для своего собственного использования и может представлять себя в суде.
Согласно законам и постановлениям, некоторые федеральные агентства разрешают юристам, имеющим лицензию в любой юрисдикции, и не юристам предоставлять ограниченные юридические услуги в этом агентстве. Эти агентства включают:
• Управление социального обеспечения;
• Налоговая служба;
• Бюро по патентам и товарным знакам; и
• Служба гражданства и иммиграции США (USCIS)
Хотя эти агентства разрешают определенные виды деятельности не юристам, услуги, которые могут быть предоставлены, ограничены, и лица, которые имеют право выступать в этих агентствах, не могут выступать в качестве поверенных Северной Каролины.
Поверенный, имеющий лицензию в другом штате, может иметь право представлять сторону в суде Северной Каролины в соответствии с процедурой, известной как допуск pro hac Vice, при условии, что суд Северной Каролины уполномочивает адвоката представлять сторону.
В: Может ли не-юрист выполнять юридическую работу для родственника, друга или другого человека, если не-юрист не взимает никаких денег или гонораров за такую работу?
Нет. Незаконная юридическая практика Северной Каролины является нарушением юридических норм, если юрист не имеет права заниматься юридической практикой независимо от отношений с лицом, которому предоставляются услуги, и независимо от того факта, что плата не взимается.Это потому, что все еще существует возможность причинения вреда.
Q: Может ли не-юрист представлять другое лицо в переговорах или обсуждениях урегулирования по юридическому иску, например, по делу об автомобильной аварии или травме?
Нет. Даже если иск не был подан, оказание помощи другому лицу в переговорах по урегулированию судебного иска является незаконной юридической практикой.
Q: Может ли помощник юриста представлять другое лицо или предоставлять юридические услуги непосредственно представителю общественности?
№Помощник юриста или другой не-юрист может выполнять работу, составляющую юридическую практику, только под наблюдением и под руководством лицензированного поверенного из Северной Каролины. Адвокаты могут нанимать помощников юристов или других не-юристов или заключать с ними контракты для оказания таких услуг при условии, что они должным образом контролируются.
Q: Может ли бизнес представлять себя?
Компания может подготовить свои собственные юридические документы и может использовать сотрудников, не являющихся юристами, для выступления в суде мелких тяжб от своего имени.Однако корпорации должны быть представлены в других судебных разбирательствах лицензированным поверенным Северной Каролины.
В: Может ли мне помочь заполнить юридическую форму не юрист?
Как правило, нет, особенно если помощь включает в себя помощь в понимании того, что необходимо заполнить, информирование вас о последствиях заполнения формы определенным образом или предоставление других юридических рекомендаций относительно заполнения формы. Кроме того, уведомление человека о том, что конкретная правовая форма подходит для юридических нужд человека, является юридической консультацией, которую не может дать не юрист.
Q: Может ли бизнес оказывать юридические услуги?
Нет, если только компания не является юридической фирмой или определенными квалифицированными некоммерческими организациями. Как по закону, так и по решению суда, коммерческое предприятие, будь то коммерческое или некоммерческое, не может предоставлять юридические услуги своим клиентам, даже если эти услуги оказываются лицензированными юристами.
Q: Что может случиться с кем-то, кто занимается незаконной юридической практикой?
Несанкционированная юридическая практика является уголовным правонарушением, которое может быть возбуждено местным окружным прокурором.Кроме того, получение платы за несанкционированную юридическую практику может включать в себя другие преступления, такие как ложное обвинение, которые являются уголовными преступлениями.
Государственная коллегия адвокатов может потребовать в суде судебного запрета, запрещающего физическим или юридическим лицам заниматься незаконной юридической практикой.
Несанкционированная юридическая практика может также подвергнуть лицо потенциальной гражданской ответственности перед лицом, пострадавшим от несанкционированной практики, включая потенциальные претензии о мошенничестве или несправедливой и вводящей в заблуждение торговой практике.
Q: Что мне делать, если мне причиняет вред неюрист, занимающийся незаконной юридической практикой?
Во-первых, обратитесь к лицензированному адвокату за советом о ваших личных правах и средствах правовой защиты. Во-вторых, сообщите об этом в Государственную коллегию адвокатов.
В: Как мне сообщить об этом в Государственную коллегию адвокатов?
Жалоба должна быть оформлена письменно. Никакой конкретной формы не требуется. Включите свое имя, адрес и номер телефона, а также имя, адрес и номер телефона юриста, если у вас есть такая информация.Постарайтесь изложить факты, на которых основаны ваши утверждения. Включите имена и контактную информацию всех свидетелей. Приложите к своей жалобе копии любых соответствующих судебных документов, документов, писем или других материалов. Пожалуйста, не отправляйте оригиналы документов в офис адвокатуры. Мы не несем ответственности за возврат оригиналов. Направляйте жалобу по номеру:
. Комитет по авторизованной практике
Государственная коллегия адвокатов Северной Каролины
Почтовый ящик 25908
Роли, Северная Каролина 27611-5908
Или отправьте по факсу: (919) 834-8156
В: Что произойдет после того, как я сообщу об этом в Государственную коллегию адвокатов?
Комитет по уполномоченной практике адвокатуры штата имеет право расследовать подозрения в несанкционированной юридической практике, возбуждать судебное преследование с целью судебного запрета или передавать дело в другие соответствующие органы.Сотрудники государственной коллегии адвокатов изучат предоставленную вами информацию, проведут соответствующее расследование и представят ее комитету для принятия решения о соответствующих действиях.
В: Узнает ли лицо, обвиняемое в незаконной юридической практике, о моей жалобе?
Наверное. В ходе расследования неюристу будет отправлено краткое изложение вашей жалобы и может быть отправлена копия вашей жалобы с просьбой предоставить заявление, описывающее его или ее версию событий.
В: Когда может быть принято решение по жалобе?
Комитет по авторизованной практике собирается ежеквартально в январе, апреле, июле и октябре. Комитет рассматривает все жалобы, расследование по которым завершено в течение квартала. Завершится ли расследование в течение квартала, в котором оно было подано, зависит от многих факторов, включая:
• при поступлении жалобы;
• сложность расследования; и
• возможность найти обвиняемого, существенных свидетелей и соответствующие доказательства.
Q: Могу ли я присутствовать на заседании комитета по авторизованной практике?
Да, все заседания комитета являются открытыми.
Q: Какие действия может предпринять Уполномоченный практический комитет?
Если в результате расследования выяснится, что имело место нарушение закона о несанкционированной практике, комитет либо предупредит неюриста о таком поведении, либо выпустит письмо о прекращении и воздержании, либо потребует судебного запрета в зависимости от обстоятельств.Комитет также может передать дело в другие органы, обладающие юрисдикцией, например, окружному прокурору, если факты подтверждают это.
Если окажется, что нарушения не было или нет достаточных доказательств, подтверждающих нарушение, Комитет не будет предпринимать никаких действий, отклонит дело и закроет дело.
Q: С кем мне следует связаться в государственной коллегии адвокатов для обсуждения вопросов, связанных с незаконной юридической практикой?
Дэвид Джонсон по телефону (919) 828-4620.
Поведение и дисциплина
Основная миссия Коллегии адвокатов штата Калифорния заключается в защите общества, в первую очередь посредством строгого процесса лицензирования, регулирования деятельности адвокатов, судебного преследования жалоб на неправомерное поведение адвокатов и поощрения этичного поведения. Неэтичное поведение расследуется Главным судебным советником Государственной коллегии адвокатов и преследуется в независимом Государственном суде адвокатов.
Подать жалобу адвоката на неправомерное поведение
Жалобы на адвокатов поступают из многих источников, включая клиентов, судебных исполнителей, страховые компании и других адвокатов.Подать жалобу может любой желающий, и это бесплатно. Узнайте, как подать жалобу на адвоката.
Подайте жалобу на неправомерное поведение адвоката или позвоните на многоязычную горячую линию для жалоб (800-843-9053).
Законы и правила, регулирующие деятельность адвокатов
Государственная коллегия адвокатов играет центральную роль в разработке и применении законов, регулирующих поведение адвокатов. Руководящие принципы для адвокатов воплощены в Правилах профессионального поведения, которые охватывают все, от финансовых договоренностей между адвокатами и ответственности перед клиентами до конфиденциальности записей клиентов.
Адвокатытакже должны соблюдать Кодекс бизнеса и профессий Калифорнии.
Государственная коллегия адвокатов предоставляет ресурсы по этике для юристов, которым нужны конкретные рекомендации, и горячую линию по вопросам этики для адвокатов, столкнувшихся с этической дилеммой.
Найдите ресурсы по этике, классам, мнениям и другой информации.
Постановление о поверенном
Государственная коллегия адвокатов рассматривает жалобы, поданные на адвокатов, через Управление главного судебного советника.Следователи рассматривают жалобы. Если обвинения обоснованы, прокурор представляет дело судье, который рекомендует дисциплинарные меры или увольнение.
При подозрении в преступном поведении Государственная коллегия адвокатов также может передать дело в правоохранительный орган для расследования и потенциального судебного преследования.
Государственный суд адвокатов
Не все жалобы требуют расследования или предъявления обвинений. Но если Государственная коллегия адвокатов следователи и поверенные находят основание для жалобы, и она не решается после обсуждения с поверенным, дело передается в Суд штата для проведения дисциплинарного слушания.
Программа помощи юристам
Злоупотребление психоактивными веществами — серьезная проблема, с которой сталкиваются юристы. Адвокаты могут подписаться на конфиденциальную оценку через Программу помощи адвокатам штата. Адвокаты также могут быть обязаны участвовать в Программе помощи юристам в результате дисциплинарного дела.
Управление юридической практикой
Создание юридической практики может быть сложным. Найдите ресурсы по управлению и работе юридической конторы, как создать товарищество с ограниченной ответственностью и многое другое.
Проценты на доверительные счета юристов (IOLTA)
Закон Калифорнии требует, чтобы поверенные, работающие со средствами клиентов, держали их на процентном банковском счете.